Sentencia SOCIAL Nº 1700/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1597/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1597/2019

NIG PV 20.05.4-19/000888

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000888

SENTENCIA N.º: 1700/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ESPACIO MOMPAS S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 3 de junio de 2018, dictada en los autos 181/2019, en proceso sobre DESPIDOy entablado por doña Raimunda frente a ESPACIO MOMPAS S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante Raimunda ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ESPACIO MOMPAS SL con una antigüedad de 1/9/2015, una categoría profesional de vendedora, y percibiendo un salario anual de 45.615,95€ año.

Las partes suscribieron al inicio de la relación un contrato de colaboración, adaptado al Estatuto del Autónomo Económicamente Dependiente.

SEGUNDO.- La forma en que la demandante prestaba sus servicios en la empresa demandada se puede describir de la siguiente forma: la demandante acudía a la oficina de la empresa todos los días, si bien su presencia física en la misma dependía de si ese día tenía programadas visitas a diferentes clientes, que eran proporcionados por la empresa demandada. Eran las dos coordinadoras de la empresa las que organizaban los calendarios de trabajo y la programación de las diversas visitas a realizar por la demandante; la demandante y otras personas que realizaban parecidas funciones tenían un puesto en la oficina y un ordenador en el que podían trabajar, y cuando no tenía visitas programadas la actora, hacía en la oficina el correspondiente trabajo que se le indicaba, efectuaba llamadas telefónicas , gestión de ventas, preparaba las viviendas, y realizaba también tareas de captación de clientes y similares. La demandante cuando no estaba fuera de la ofician de la empresa efectuando visita clientes, trabajaba en la forma indicada en la oficina, y así se lo ordenaba expresamente la representante de la empresa demandada Zulima. Las vacaciones de la actora se fijaban de acuerdo con las otras compañeras de trabajo comerciales, y los clientes iban a al oficina y abonaban los correspondientes honorarios a la empresa demandada por la prestación de los servicios de esta.

La demandante percibía como retribución de sus servicios exclusivamente comisiones por sus ventas, y para su trabajo además de los medios materiales proporcionados por la empresa ya señalados, usaba también su teléfono particular y su coche.

TERCERO.- La empresa demandada, antes del día 4/2/2019 remite un correo electrónico a la demandante con una propuesta de suscripción de un contrato de trabajo, citándola a tal efecto a una reunión, siendo la intención de la empresa demandada, según manifestaciones de esta, el que se le ofrece ese contrato laboral al ver que el alto importe de las comisiones percibidas por la demandante justificaba un mayor control de la relación, contrato de trabajo que al final no se suscribe, y el día 4/2/2019 a la demandante ante estos hechos, se le da de baja en la intranet de la empresa, entendiendo la demandante que esto equivale a un despido y accionado frente ese acto extintivo pro medio de esta demanda.

Tras el cese de la demandante la empresa demandada ha suscrito un contrato de trabajo por tiempo indefinido con la trabajadora Dª. María Inmaculada.

CUARTO.- Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo.

QUINTO.- El demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar la demanda promovida por Raimunda frente a ESPACIO MOMPAS SL, y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 14.434,03€, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.'

TERCERO.- Espacio Mompas, S.L. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por doña Raimunda, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 18 de septiembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Espacio Mompas, S.L. plantea recurso de su contra la sentencia que considera despido improcedente el cese en la prestación de servicios para tal empresa de doña Raimunda. Plantea tal recurso por entender, principalmente, que no existía relación laboral entre ambas y por tanto debiera apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción que planteó en la contestación en la demanda y subsidiariamente, la de falta de acción, que también planteó dicha sociedad en juicio, al entender que dicha sociedad no actuó despido alguno.

Recordar que en la sentencia recurrida el Magistrado consideró que esa relación profesional tenía los caracteres que al contrato de trabajo atribuye el artículo 1, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y que hubo un despido verbal, razón por la que desestimó ambas excepciones.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, ambos enfocados por la vía de apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). En el primero aduce la infracción del artículo 1 y del 8 del Estatuto de los Trabajadores y en el segundo, del artículo 49, punto 1, letra k del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho recurso es impugnado por la demandante, que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Considera la parte recurrente que en la sentencia hay dos errores fundamentales: uno, que se aplique la presunción de laboralidad pese a existir un contrato suscrito entre partes que calificaba como mercantil la relación, y además que se aplique esa presunción cuando no hay ni prestación de servicios ni retribución por los mismos.

En realidad, el artículo 8, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores no impone que no hay contrato por escrito como condición 'sine qua non' para aplicar la presunción de que se considera el contrato de trabajo existente entre todo aquel que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del otro, y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Primero tal precepto explica que el contrato de trabajo puede formalizarse por escrito o verbalmente y luego sigue esa presunción, para luego especificar casos en que tal contrato en todo caso ha de constar por escrito y otros extremos.

En todo caso, el argumento deviene fútil, toda vez que es reiterada la jurisprudencia que proclama que la calificación de un contrato como laboral o mercantil no depende de la denominación que hayan dado al mismo las partes, sino la configuración efectiva en la realidad de esas obligaciones y prestaciones asumidas en ese contrato. Entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 ( recursos 3344/2009, 4301/2007 y 2211/20606).

Por otra parte, no se niega que la demandante realizase una serie de actividades en el ámbito de la gestión de la actividad de la intermediación inmobiliaria y que por tal tipo de actividad recibía de la demandada unas cantidades (comisiones).

Por tanto, se trata de ver si en la realidad en aquella relación entre ambas destacan las notas de toda relación laboral o mercantil, con independencia o no de la operatividad de la presunción 'iuris tantum' aludida.

2.- Esa misma jurisprudencia explica que la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente'( STS 7-6-1986). Y así, se explica que, mientras que en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, mientras en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada y es cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, cuando nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

Por tanto, son estos dos elementos de dependencia y ajenidad los que cualifican la relación profesional como laboral.

Ahora bien, se trata de determinar en qué consisten tales conceptos genéricos, que, además, se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción, debiendo tenerse presente, también, que aunque los contornos de ambos conceptos no coincidan exactamente, ambos si que tienen una estrecha relación entre sí.

Por ello, es habitual en el ámbito jurisdiccional acudir a examinar un conjunto de indicios o hechos indiciarios a favor o en contra de la laboralidad, teniendo bien presente que estos indicios unas veces son comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Y se suelen destacar como indicios comunes de dependencia más habituales los siguientes: la asistencia regular al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste, el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo -compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones- la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y que quien preste los servicios no tenga una organización empresarial propia.

Como indicios comunes de la nota de ajenidad se suelen señalar éstos: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del profesional de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como son la fijación de los precios o las tarifas, la selección de clientela, la indicación de las personas a atender, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

3.- La recurrente sostiene que la relación de las partes se sustentaba en que la inmobiliaria demandada le proporcionaba a la demandante una serie de inmuebles con finalidad de venderlos. Si la demandante los conseguía vender, cobraba una comisión, pudiendo venderlos a quien quisiera, podía dedicar el tiempo que quisiera a esa actividad, sin cumplir horario alguno o hiciese algo mas que vender inmuebles, no recibiendo ningún beneficio por el hecho de ir a la oficina. De no venderlos, nada cobraba.

Pues bien, ello choca frontalmente con lo expuesto en el hecho probado segundo de la sentencia y la explicación que sobre ello se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Y es que ya indica la recurrente, al efecto, que en el ámbito del presupuesto de la jurisdicción competente el recurso no se encuentra constreñido por los estrictos términos que, para la revisión de la valoración de la prueba realizado por el Juzgador previene el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3, sino que se puede examinar todo el material probatorio. Y en efecto, tal es el sentir de la jurisprudencia que, por su reiteración, resulta de excusable cita.

En tal sentido, la parte destaca algunos contenidos del contrato mercantil suscrito entre las partes. Pero ya hemos dicho que, más que a ello, hay que estar al real contenido de la relación que han sostenido las partes. Nos remitimos a lo dicho.

También aduce que sólo cobraba por comisiones y que, por tanto, no tenía garantizado cobro alguno, por lo que de dicha parte dependía el buen fin de las operaciones en las que se implicaba, utilizando el tiempo que considerase ella, pagando su teléfono móvil y su coche para realizar tal actividad.

Y es cierto que existen algunos elementos que apuntan a la mercantilidad en la relación laboral, como esa forma de cobro, sólo en función de comisión por inmueble vendido o el uso de teléfono móvil o coche propio, pero dominan muchos más en ese magma obligacional entre partes que apuntan a la corrección de la decisión adoptada por el Juzgador.

Y así, en orden al pago de las retribuciones, se ha de matizar que los clientes no se dirigían directamente a la demandante, sino que se dirigían a la demandada. Ésta era quien los ponía en contacto con la demandante. De venderse el local, la demandante tampoco cobraba de ellos, si al final, sino que éstos pagaban a la inmobiliaria, que era la que facturaba la operación, luego de cobrar al cliente el precio que con el mismo había concertado. Luego entregaba la comisión a la demandante. Tampoco nos consta que la demandante desarrollase esa laboral comercial con clientes propios o con otras empresas dedicadas a la intermediación inmobiliaria.

Y en orden a otros indicios más relevantes que considera el Juzgado es sobre los que la recurrente incide principalmente. E incide pretendiendo desvirtuarlos por la vía de tachar diversa prueba testifical considerada por el Juzgado, resaltar otra e interpretar algún correo electrónico (whatsapp).

En cuanto a que en la sentencia se da por probado la demandante acudía todos los días a la oficina de la demandada, estando su presencia física condicionada por la concertación previa de visitas y su realización, ciertamente las versiones de las partes son opuestas y aunque alguna testifical auspiciaría la tesis de la recurrente, lo cierto es que existe otra y variada, que apoya lo dicho por el Juzgador, que, además, entendemos que interpretó debidamente aquellos correos y el 'pendrive' que fue visto en juicio.

En cuanto a que también en la sentencia se considera acreditado que las dos coordinadoras de la empresa organizaban los calendarios de trabajo y programaban las visitas a realizar por la demandante, acontece lo mismo. Existen versiones opuestas y aunque es cierto que la que propone la recurrente tiene apoyo testifical, también lo tiene lo que afirma el Magistrado autor de la sentencia, sin que quepa considerarlo erróneo en base a concreta interpretación del contenido de un mensaje de correo electrónico, que no tiene porqué tener como único sentido, aquél que le atribuye la recurrente, pues también cabe interpretarlo en una forma de petición educada dirigida a la coordinadora de que apunte aquella visita en el programa, como sería su misión en cuanto a tal agenda.

Lo mismo acontece con lo relativo a la aseveración judicial de que la demandante y otras personas que hacían parecidas funciones tenían un puesto en la empresa y un ordenador en el que podían trabajar y que allí hacía el trabajo que se le indicaba, como era el de efectuar llamadas telefónicas, gestión de ventas, preparación de viviendas o captación de clientes y similares o con el particular relativo a vacaciones (en la sentencia se da por probado que la demandante tenía que ponerse de acuerdo con sus compañeras. Tiene apoyo testifical tanto lo dicho por el recurrente como lo dado probado por el Juzgador.

Por tanto, no se puede decir que el Juzgador, que presenció y dirigió el examen de aquellas cuatro pruebas testificales, que examinó aquel 'pendrive' y valoró aquellos mensajes de correo electrónico haya incurrido en error al valorar la prueba, debiendo de considerarse que es la Juzgador que preside la vista del juicio oral a quien en principio compete valorar la prueba ( artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) y que aquellas testificales se practicaron bajo los auspicios de la bileteralidad y la inmediación judicial (artículo 74, punto 1 de tal Ley) y por ello, como no se demuestra que la realizada en la sentencia sea una valoración arbitraria o ilógica, hemos de confirmar el presupuesto fáctico que se contiene en la sentencia recurrida.

Y del mismo se deduce que los clientes los tenía la demandada, con quienes le ponía en contacto a la demandante, siendo que, si ésta conseguía que la venta se materializase, cobraba una comisión de la demandada, que era quien cobraba al cliente, acudiendo habitualmente la demandante los días laborables al establecimiento de la demandada y trabajando allí, salvo visitas o gestiones que se le programaban y realizando en tal establecimiento aquel trabajo de llamadas y otras gestiones, usando al efecto los elementos materiales de la empresa, incluido el ordenador, debiendo ponerse de acuerdo con el resto de personas comerciales que allí trabajaban, usando la demandante su coche y un móvil personal y propio para su actividad, aunque en las tarjetas de visita constaba que acudía por la demandada y existían dos teléfonos, uno fijo y otro móvil (percepción directa de los autos).

Y en este panorama fáctico, entendemos correcta la desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, por lo que desestimamos este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este caso se sostiene que no hubo despido, sino que, cuando acudió al establecimiento de la demandada para hablar de un futuro contrato formalmente laboral, ante las condiciones que se le ofrecían, la demandante rechazó las mismas y voluntariamente se fue, decidiendo ella misma no volver más, sin que tampoco la empresa le pide que se quede.

Lo cierto es que, en este caso, a diferencia del motivo de impugnación anterior, si que el recurso está constreñido en lo fáctico por los rigurosos términos del artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3 y por ello, planteándose también este motivo por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no indicándose, tampoco prueba documental o pericial literosuficiente para hacer ver error judicial al valorar la prueba, se ha de estar a lo que dicen los hechos probados de la sentencia recurrida. En concreto, de lo que dice el tercero.

En el mismo no consta cosa distinta de la existencia de aquella reunión, que termina sin acuerdo y que a la demandante se le da de baja en la intranet de la empresa, sin que haga ver acto alguno de dimisión o abandono del puesto de trabajo de la demandante.

El Magistrado interpreta estos hechos en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida y al efecto, no se discute que, al parecer, era el alto importe de lo que cobraba la demandante por comisiones percibidas era lo que para la empresa justificaba un mayor control de la relación lo que materializaría a través de un contrato de trabajo, contrato de trabajo que sólo consta que no se firmó y que se le dio de inmediato de baja en aquella Intranet y sin que, efectivamente consten más datos que hagan ver que la demandante produjo una dimisión del contrato al finar aquella reunión, por lo que entendemos que no puede entenderse indebidamente aplicado al caso el artículo 49, punto 1, letra k del Estatuto de los Trabajadores, que es el precepto que se cita como infringido en el caso, pareciéndonos correcta la ponderación judicial calificatoria en relación con aquella circunstancia fáctica expuesta, que no hace ver que se de el caso del artículo 49, punto 1, letra d de al Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, al que se le deberán entregar mil euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así mismo, se ha de acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario que hizo tal recurrente para recurrir y la pérdida y sujeción al cumplimiento de la sentencia recurrida de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Espacio Mompas, S.L. contra la sentencia de fecha tres de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 181/2019, en los que también es parte doña Raimunda.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Alfonso Ruiz Fernández, a quien se le entregarán mil euros en tal concepto.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario que hizo tal recurrente para recurrir y la pérdida y sujeción al cumplimiento de la sentencia recurrida de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1597-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1597-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.