Sentencia Social Nº 1701/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2382/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2382/06 -JM

Autos nº 825/04

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1701/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 825/04; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pedro , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Hispalense de Logística y Manutención, S.L, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de febrero de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Luis Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido el 17-01-48, en el año 2001, por propuesta del EVI de 23- 03-01, fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual de maquinista de máquina pesada, y ello por el Régimen de Autónomos.

En Junio de 2001 tuvo una fractura radial y cubital derecha, y una refractura de radio derecho en septiembre de 2001, que se inmoviliza en Octubre de 2001. Tuvo de nuevo una fractura de radio derecha que fue intervenida, en abril de 2002, iniciando situación de baja por IT en concreto con fecha 3-04-02, obrando en autos resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de salida 13-01-05, por la que se acuerda declarar el carácter de accidente no laboral de la incapacidad temporal padecida por el citado y que se inició en fecha 03-04-02.

El citado comenzó a trabajar por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada prestando servicios como comercial de autoventa, el 25-03-02, extinguiéndose el contrato el 24-06-02. Se da por reproducido el informe de vida laboral obrante en autos.

Las tareas que realizaba en el ejercicio de su trabajo eran las siguientes: Iba a visitar clientes, de Sevilla, Cádiz, Huelva y Algeciras, desplazándose para ello en un automóvil, a los cuales lleva diverso material, por tanto una maleta de muestras de unos 5 kg de peso, un protector de estanterías de unos 8-10 kg de peso y contenedores de plástico o metálicos que pueden llegar a pesar hasta 4 y 5 kgs, trasladando igualmente piezas que pudieran hacerle falta a los clientes en los montajes, de entre 2 y 3 kgs. De peso, teniendo que deambular con tales elementos a veces hasta 200 mts. El 50% de los clientes de la empresa se encuentra fuera de Sevilla (testifical practicada a instancia del actor).

Segundo.- En expediente incoado al efecto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando las prestaciones de IP, a tenor de la patología sufrida en la mano.

El actor padece enfermedad de Sudeck en muñeca de mano derecha.

A tenor de tal patología no puede coger pesos moderados de forma mantenida, ni conducir de forma prolongada, no pudiendo conducir más de 20 o 30 minutos sin descansar.

Tales patologías y secuelas derivan del accidente de referencia, a tenor del cual inició baja laboral el 3-04-02, estando en relación de causa a efecto con el mismo.

Se da por reproducido el expediente administrativo y, en concreto, la documentación médica que obra en autos.

Tercero.- No consta incumplimiento de obligaciones legales por parte de la empresa.

Cuarto.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:, El actor que fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de maquinista de máquina pesada, por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, solicitando en el presente procedimiento el reconocimiento de una prestación de Incapacidad permanente parcial derivada de lesiones producidas con posterioridad, cuando prestaba servicios como comercial de autoventa por cuenta ajena.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la demanda, recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulando cuatro motivos, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: Con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se propone una modificación para el Hecho Probado primero , a fin de especificar las funciones que se realizan por parte de un comercial, con base en el documento elaborado al respecto por la empresa.

La revisión se desestima por varias razones. En primer lugar por cuanto que tales funciones no varían sustancialmente de las reflejadas por el magistrado en el Hecho Probado -y ello lo reconoce la propia empresa en su escrito de impugnación al recurso-, y en segundo lugar porque la magistrado ha recogido en el ordinal fáctico, en lo relativo a este extremo, tanto lo que la empresa declaró como las conclusiones que obtuvo de la práctica de la prueba testifical, prueba vetada al examen en el recurso de suplicación, ex Arts. 191 b y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , razón por la que la valoración que la juzgadora haga de tal prueba ha de prevalecer.

TERCERO: La segunda de las revisiones fácticas interesadas atañe al Hecho Probado segundo, sustituyendo su contenido por otro que señale que la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades estableció un determinado cuadro clínico que se ajustaba al examen conjunto de todas las secuelas, para acabar concluyendo que había de mantenerse el grado de Incapacidad Permanente Total ya reconocido desde el año 2001.

Así mismo, se solicita la inclusión en el ordinal de un inciso que manifieste que, cuando por primera vez el actor sufre la rotura del brazo, no se encontraba prestando servicios y que los que llevaba a cabo como comercial por cuenta ajena los inició tan solo 8 días antes de la última baja y conforme a unas bases de cotización que duplicaban las de los comerciales de la empresa, siendo las más altas de todo el personal de la empleadora. Finalmente se propone distinta redacción para las lesiones sufridas por el trabajador con base en el Informe Médico de Síntesis y en la pericial practicada a instancias del trabajador.

Analizando desglosadamente cada una de las modificaciones interesadas con respecto al Hecho Probado segundo, la relativa al contenido de la propuesta del Informe Médico de Síntesis no se ajusta a la realidad, puesto que la denegación de otro grado de incapacidad permanente y el mantenimiento de Incapacidad permanente total, solo constan en la Resolución que obra al folio 29 citado por el recurrente, pero no trae causa en la literalidad del Informe Médico de Síntesis, el cual lo que indica expresamente al respecto es que el trabajador puede encontrarse en situación de Incapacidad permanente parcial, dependiendo de cual sea su puesto de trabajo, por lo que, con tales precisiones, habrá de modificarse el mencionado extremo.

Respecto a la segunda de las revisiones pretendidas con respecto al ordinal segundo, aun cuando sufrida una rotura del brazo antes de trabajar por cuenta ajena, es lo cierto que volvió a rompérsele con posterioridad, por lo que no es ajustado a la realidad la concreta redacción que se pretende. Sí es cierto lo relativo a la escasa prestación de servicios reales por cuenta ajena y a los extremos referentes a las cotizaciones en la empresa, que constan debidamente acreditados en los documentos de los autos que se citan, y que por ello se admiten.

Finalmente, en cuanto a las lesiones, se propone una especificación de las mismas que se acoge por constar tanto en el Informe Médico de Síntesis como en el propio Informe pericial incorporado al procedimiento por el beneficiario.

CUARTO: El primero de los motivos formulados al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los Arts. 143 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Ello no obstante, debe ser analizado con prioridad el segundo motivo de examen normativo, en tanto que referido a la determinación de la profesión ejercida al tiempo de producirse la baja o el accidente del que ésta trae causa, motivo en el que se denuncia la infracción de los Arts. 137.2 y 124 de la Ley General de la Seguridad Social .

Indica la norma que se entenderá profesión habitual, en caso de accidente, la desempañada por el trabajador al tiempo de sufrirlo. Cierto que el actor sufrió un primer accidente antes del alta como comercial de autoventas, pero resultó igualmente probado que con posterioridad y en dos ocasiones volvió a romperse el radio derecho, lo que implica dos nuevos traumatismos cuya conexión con el primero es difícil de mantener o no ha sido posible acreditar, por lo que ha de desestimarse la cuestión suscitada en este motivo del recurso.

QUINTO: Partiendo de la posibilidad no cuestionada de la genérica admisión de dos prestaciones (una a tanto alzado y otra de tracto sucesivo) conforme a regímenes de Seguridad Social diferentes y a contingencias también distintas, (SSTS ded 19-2-2002 y 15-3-96 ), ha de reconocerse que en la actualidad el actor padece, a consecuencia de varias fracturas óseas, lesiones claramente diferentes a las que causaron la Incapacidad Permanente Total declarada en su día.

El grado reclamado en la actualidad -con el mantenimiento del anterior declarado- es el de Incapacidad permanente parcial. El art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, define la Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes. Necesario es pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

Consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, la jurisprudencia viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

Las lesiones actuales son las siguientes: fractura de cúbito y radio derechos en junio de 2001, fractura de radio derecho en septiembre de 2001. Nueva fractura de radio derecho en abril de 2002, intervenida, que provoca una limitación de la movilidad de la muñeca derecha, flexión dorsal a últimos grados, palmar a 0 grados y desviación cubital.

Tales limitaciones dificultan la carga de pesos de cierta importancia o de forma continuada con la mano derecha o la conducción durante una jornada laboral. Los menoscabos expuestos no pueden reputarse verdaderamente significativos ni para el ejercicio de una profesión como la de comercial de autoventa ni tampoco para la merma en el rendimiento en la misma, toda vez que, ni es tarea fundamental en dicho trabajo la conducción continua ni tampoco la carga permanente de pesos si quiera moderados, pudiéndose así mismo auxiliar de la otra mano, aunque no sea la rectora, puesto que tal característica no es relevante a los meros efectos de portar o cargar pesos relativos. El recurso de la Entidad Gestora debe ser, en consecuencia, estimado al no encontrarse el actor en el supuesto previsto legalmente para el grado de Incapacidad permanente parcial que reclama.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, en autos nº 825/04, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Hispalense de Logística y Manutención, S.L, y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.