Sentencia Social Nº 1702/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2536/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2536/06-JM

Autos nº 285/05

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil siete

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1702/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 285/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra D. Cornelio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18 de julio de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Cornelio , ha venido prestando sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Constantina, con la categoría de peón para usos múltiples.

Segundo.- En fecha 15 de abril de 2002, el actor obtuvo baja médica en el trabajo por padecer depresión endógena con síndrome hipertensión arterial agudo, por lo que comenzó a percibir las correspondientes prestaciones de IT.

Tercero.- En el mes de junio de 2002, el actor se dedicó a encajonar toros, abrir puertas de toriles, y en las navidades de 2002-2003, colaboró en el montaje de un escenario en el casino, subiendo escaleras y colgando gilnardas.

Cuarto.- En resolución de fecha 9 de mayo de 2003, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acuerda anular el derecho de D. Cornelio al percibo de la prestación por IT desde el 1 de julio de 2002 al 30 de abril de 2003, declarando la obligación de reintegro de cantidades indebidamente percibidas por importe de 6.545,79 euros, resolución administrativa que impugnada por D. Cornelio , dio lugar a los autos seguidos con el nº 518/04 ante el Juzgado delo Social nº 3 , que dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2005 , que anula la resolución administrativa, sobre la base de que él no puede por si mismo proceder a la revocación de tales actos declarativos de derecho, sino que debe acudir al orden jurisdiccional interponiendo la oportuna demanda conforme establece el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Quinto.- Solicita el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se anule el derecho al percibo de las prestaciones IT y obtener el reintegro de las mismas por ser indebidamente percibidas por el período y cuantía a que se refiere el hecho cuarto de la demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando la nulidad del derecho al percibo de las prestaciones de Incapacidad temporal reconocidas a D. Cornelio el 15-4-2002, por considerar que realizó trabajos en el mes de junio de 2002 y en las Navidades de ese mismo año, solicitando que sea a partir de esa fecha cuando deje de producir efectos el derecho en su día reconocido, reclamando así mismo el reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, que abarca el periodo 1-7-2002 a 30-4-2003.

Estimada la pretensión por el Juzgado, recurre en suplicación el demandado, articulando su recurso en dos motivos, ambos al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción, por indebida aplicación, del Art. 132.1 apartado b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y Arts. 7.1 b) y 10. 2 c) del primero de los textos legales citados. El segundo de los motivos denuncia el mismo precepto, pero por razones de forma, debiendo analizarse éstas con antelación al fondo del asunto.

Alega la Entidad Gestora que una interpretación sistemática del Art. 132 obliga a excluir de sus supuestos el concreto caso del recurrente, o en todo caso, a entender que sólo es posible la suspensión del derecho por el plazo de tres meses, por aplicación de las sanciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 5-10-06 y 9-10-06 , ha venido a examinar dos sucesivos temas: las facultades expresamente atribuidas a las Mutua en la gestión de la contingencia; y las concretas disposiciones legales relativas a la extinción del subsidio.

En lo que aquí es de interés vino a declarar: "[...]Así pues -resumimos-, de entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis y 132 LGSS , únicamente carece la MATEP de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la EG [art. 48.4 LISOS ], que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador [arts. 51 y siguientes LISOS )."

De lo expuesto deriva, de una parte, la absoluta incompetencia de la Mutua para acordar una suspensión superior al tiempo acreditado de trabajo (lo que es una cuestión ajena a nuestro debate), y de otra, la posibilidad de que se lleve a cabo por parte de la Entidad Gestora, mediante la tramitación del correspondiente expediente sancionador, en el que se respeten los cregulados trámites de audiencia, etc.

La Entidad Gestora en el presente caso, si bien procedió de oficio en un primer momento, obtuvo sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en autos tramitados a instancias del beneficiario, declarando la necesidad de interposición de demanda por el Instituto, demanda a la que responde la presente litis, es lo cierto que, examinados los Hechos Probados, en relación con la sentencia indicada, en principio se observa que se han obviado en el expediente administrativo los trámites formales del expediente sancionador previstos en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto., en sus Arts. 51 y siguientes.

Ahora bien, teniendo en cuenta que tales trámites se adecuan a la posibilidad de audiencia en expediente contradictorio y habida cuenta la extensión temporal y documental del presente expediente, al haberse interpuesto con anterioridad demanda y dictado ya sentencia en el sentido expuesto, ha de entenderse que la contradicción que se exige ha sido cumplida sobradamente, aunque quizás no a través de los trámites formales de un expediente sancionador, habida cuenta los sucesivos escritos de Reclamación Previa y las alegaciones y defensas que han tenido las partes la posibilidad de concretar en demanda sucesivas, la última de las cuales es interpuesta por la Entidad Gestora, lo que ya no supone una actuación de oficio, sino la intervención de un órgano judicial que ha posibilitado tal audiencia y defensa contradictoria.

Es por ello que entender que se ha impedido el ejercicio del derecho de audiencia del sancionado en el presente procedimiento supone incurrir en una rigurosa interpretación de los preceptos sancionadores que se han analizado.

TERCERO: Entrando a conocer del fondo del asunto, argumenta la recurrente que la realización de tan solo dos operaciones o trabajos puntuales no puede acarrear las graves consecuencias que pretende la Entidad Gestora.

Tales alegaciones sobre lo esporádico de la prestación de los servicios, no son de recibo, por cuanto que se trata de la realización por el demandado durante determinados periodos de tiempo más o menos prolongados (fiestas Navideñas 2002/2003, mes de junio de 2000) de las tareas en relación a las cuales se consideró que estaba incapacitado temporalmente, lo cual hace presumir que persistieron en el tiempo, justificando la aplicación del Art. 132.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social en toda su extensión.

El recurso, en razón a lo expuesto, no puede ser acogido.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Cornelio , contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 285/05, seguidos a instancia de Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra D. Cornelio , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.