Sentencia Social Nº 1702/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1333/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1702/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D.JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D.FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de octubre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1333/14, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 7 de marzo de 2014 en Autos núm. 178/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Camilo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2014 , por la que se estimó la demanda interpuesta y se declaró el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en la cuantia mensual que resulte de aplicar sobre su base reguladora el coeficiente de 126%, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación en la forma dicha .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Camilo con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1954 causó pensión de jubilación el 31.5.2004. En dicha fecha le faltaba al actor 5.360 dias para tener la edad ordinaria de jubilación . Por resolución del INSS de fecha 1.6.2004 se le reconoce la pensión .

SEGUNDO.-El actor tiene reconocido un grado de minusvalía del 85% por ceguera total habiendo prestado servicios para la ONCE desde 19.5.1972.Tiene reconocida una pensión de jubilación desde fecha de efectos económicos 1.6.2004 en porcentaje de 102% de una base reguladora de 1.384 euros que posteriormente por Resolución del INSS de 9.10.2006 se modifica la base reguladora, a 1709,40 euros. El actor acredita 11.801 dias cotizados entre 19.5.1972 hasta 1.6.2004)

TERCERO .-Se interpone por el actor solicitud de revisión del porcentaje el dia 27.11.2012 la cual fue desestimada por resolución del INSS de 3.12.2012.Contra la misma se interpone reclamación administrativa previa 11.1.2013 que es desestimada el 22.1.2013

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 1 de Granada dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2014 , estimando la demanda promovida por el actor, contra el INSS acerca del coeficiente a percibir por la pensión de jubilación por discapacidad, reconocida del 85%; habiéndole sido reconocida por el órgano gestor una pensión del 102 % de su base reguladora con fecha de efectos de junio de 2004, estimando sin embargo la sentencia recurrida un incremento porcentual de su pensión de jubilación del 126 %.

SEGUNDO.- El INSS fórmula recurso de suplicación al amparo del apartado b del artículo 193 de la LRJS , para que se rectifique el número de días acreditados como cotizados entre el 19/5/1972 y el 31/5/2004, que no es el de 11801- en realidad 11.809 como se reconoce en el escrito de recurso- como sostiene el ordinal 2º inciso final, sino el de 11700, y se basa la gestora recurrente en los documentos obrantes a los folios 154, 164 y 165, pues aquella incluye por error un periodo de 109 días cotizados que no son correctos, conforme a una vida laboral de abril de 2005 que omite que luego existió un trabajo posterior a esa fecha que motivó un reintegro, extremos al que efectivamente ha de accederse, por ser cierto lo expresado por el recurrente según el tenor literal de los referidos documentos, ya que computan como cotizados periodos posteriores a la jubilación, y sin perjuicio de la trascendencia que dicho extremos ha de surtir en el resultado del recurso. Y no puede decirse que se trate de una cuestión nueva no discutida en el pleito como se sugiere en escrito de impugnación, ya que dicho error arranca de la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, que es la que en este sentido comete el error de cómputo.

TERCERO.- Con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , censura al gestora que la magistrada ha infringido los arts 165 de la LGSS y art 5 del RD 1539/2003 , pues no pudiendo superar el porcentaje de la pensión de jubilación el 100 %- salvo el supuesto de excepción legal previsto en el apartado siguiente-, el cómputo de un 2 % adicional por cada año completo cotizado desde que se cumplieron los 65 años, que depende no de los años de cotización, sino de la edad del interesado, pues se trata de una medida para fomentar el retraso en la edad de jubilación, con lo que el actor nacido en NUM001 /1954, en 31/5/2004 contaba con 50 años reales, con lo que al poder adelantar su jubilación por minusvalía 5360 días, como si hubiese nacido en NUM002 /1938, su edad ficticia de jubilación es la de 66 años, de lo que resulta un porcentaje del 102 % y no del 126 % por contar con 48 años cotizados, en el mejor de los casos un 124 % por tener 47 años cotizados, entendiendo que además debería contar 78 años reales o ficticios y no con los 66 ficticios como tiene a estos efectos.

CUARTO.- Pues bien en esta materia la más reciente jurisprudencia unificada, a partir de la STS de 12/12/2013 , se contiene en la última sentencia que es la de 11/2/2014, recaída en rcud 1854/13 , que contiene el siguiente criterio:

'...La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si los coeficientes reductores de la edad de jubilación previstos en el art. 2.1 del Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio (BOE 31-07- 1986), por el que se reduce esa edad para el personal de vuelo de las compañías de trabajos aéreos, -- en el que se dispone que ' La edad mínima de 65 años exigida para tener derecho a la pensión de jubilación se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales que se indican el coeficiente que corresponda, de conformidad con la siguiente escala: a) El 0,40, en la de piloto y segundo piloto ...' --, deben computarse también a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora de la prestación cuando la jubilación no se ha anticipado o no lo ha sido con el alcance que la norma permite.

2.-La sentencia recurrida ( STSJ/Madrid 19-abril-2013 -rollo 4843/2012 ) ha confirmado la de instancia (SJS/Madrid nº 14 de fecha 16-mayo-2012 -autos 602/2011), desestimado el recurso de suplicación formulado por el INSS y la TGSS, y en el exclusivo extremo ahora combatido en casación resuelve, -- en un supuesto en que el demandante, nacido el NUM000 -1947, piloto de aerolínea, con cotizaciones por ello de 7.574 días, solicita la pensión de jubilación con fecha 10-02-2011, con lo que en la fecha del hecho causante tenía 63 años, restándole 575 días para cumplir los 65 años de edad --, que ' cuestionándose el porcentaje a aplicar a la base reguladora por entender la Entidad gestora que debe ser del 74% y no del 84% que la sentencia reconoce y llegados a este punto no es cuestionable que el período cotizado por el actor como piloto en Iberia, alcanza 7.574 días (20'7 años), a este período le sería de aplicación el Real Decreto 1559/86 siguiendo el reiterado criterio jurisprudencial que se ha pronunciado en tal sentido, al considerar aplicable al colectivo de pilotos de transportes de personas y mercancías la citada norma. Pues bien, si resulta que el demandante nació el NUM003 -1947 y pretende acceder a la pensión de jubilación antes de los 65 años (63 años y 5 meses), en virtud de aquella norma, el período trabajado en Iberia se traducirá en la adición a los 7574 días cotizados de un coeficiente del 0,40 de su período de 75 años por aplicación de la bonificación resulta un total de 28,5 años cotizados, ya que de los artículos 244 (sic) del RD 1559/86 se colige que, el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de Jubilación. Nada dice el RD en relación a que las bonificaciones deban estar limitadas al tiempo que le resta al solicitante para alcanzar los 65 años de edad reales', es decir, que la sentencia ahora recurrida considera que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del reglamento citado, todo el tiempo teórico de reducción ha de tenerse en cuenta a efectos del porcentaje aplicable a la base reguladora con independencia de cuál haya sido la edad efectiva de jubilación.

3.-Contra la anterior sentencia de suplicación recurren el INSS y la TGSS, aportando como sentencia contradictoria la STSJ/Andalucía, sede de Granada, de 19- mayo-2010 (rollo 700/2010 ), recaída en un supuesto en el que el actor, nacido el NUM002 -1951 y que tenía reconocido un porcentaje de minusvalía superior al 85%, solicitó la pensión de jubilación, que le fue concedida con un porcentaje del 98%. El actor solicitaba que, de conformidad con el RD 1539/2003, sobre coeficientes reductores de la edad de jubilación para los trabajadores con minusvalía, se aplicase, a efectos del cálculo de la base reguladora, el porcentaje correspondiente al coeficiente reductor y, por tanto, que se considerase como cotizado todo el tiempo resultante y no únicamente los días necesarios para completar los 65 años de edad. La sentencia de contraste confirma el fallo de instancia que había desestimado la demanda. La sentencia razona que la finalidad de la norma es, por una parte, facilitar el anticipo de la jubilación para aquellos trabajadores que, como los minusválidos, realizan el trabajo en determinadas condiciones desfavorables y que la consideración del periodo de anticipación como cotizado sirve para compensar los años no cotizados como consecuencia del adelanto de la jubilación. Es decir, que a efectos del porcentaje solo ha de sumarse a la cotización efectiva los días precisos para alcanzar los 65 años o sea los que faltan para llegar a la edad de jubilación ordinaria.

4.-Como en supuesto análogo interpretó esta Sala en STS/IV 12-diciembre-2013 (rcud 257/2013 ), existe la contradicción que se alega y el hecho de que los reglamentos aplicables sean distintos y se apliquen a colectivos también distintos -definido uno por la profesión y el otro por la limitación de la capacidad profesional no altera la identidad dado que las regulaciones en el punto que aquí interesa son las mismas, pues en ambas se prevé, por una parte, la reducción de la edad mínima de jubilación en función del tiempo trabajado en un determinado empleo o con una capacidad reducida, y, de otra, se establece que el periodo en que resulte rebajada la edad se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación.

SEGUNDO.- 1.-El INSS y la TGSS recurrentes denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 161.bis.1 LGSS en relación con el art. 163 del mismo texto legal y del art. 4 Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio , por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, -- advirtiendo que la redacción del art. 4 RD 1559/1986 es totalmente coincidente con la del art. 5 RD 1539/2003, de 5 de diciembre , por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía --, entendiendo, en esencia, que del total de años adicionales que correspondan en función del trabajo efectivamente realizado en las condiciones objeto de bonificación solo deben computarse aquellos que no superen los que le restan a cada beneficiario para alcanzar la edad de 65 años, siendo la edad mínima de jubilación conforme al art. 161.a) LGSS , en la fecha de producción del hecho causante (10-02-2011), la de 65 años.

2.-Dispone el art. 1 del citado Real Decreto 1559/1986 que ' El presente Real Decreto será de aplicación a los tripulantes técnicos de vuelo incluidos en la Ordenanza Laboral para el personal de las Compañías de Trabajos Aéreos y comprendidos en el ámbito de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social', añadiendo, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 2.1.a) que ' La edad mínima de sesenta y cinco años exigida para tener derecho a la pensión de jubilación se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales que se indican el coeficiente que corresponda, de conformidad con la siguiente escala: a) El 0,40, en la de piloto y segundo piloto ...', estableciendo el art. 4 del citado Real Decreto que ' El período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación'.

TERCERO.- 1.-La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en STS/IV 12-diciembre-2013 (rcud 257/2013 ) que revisaba la anterior doctrina contenida STS/IV 28-junio-2013 (rcud 1784/2012 ), y ha dicha doctrina debemos de estar por razones de seguridad jurídica acordes con la naturaleza de este recurso.

2.-En la referida STS/IV 12-diciembre-2013 se razona:

a)' Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que el número 1 del art. 161.bis LGSS establece que #la edad mínima a la que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca, con lo que la habilitación al reglamento opera exclusivamente para rebajar la edad de jubilación, pero no para otorgar a los colectivos afectados una cotización adicional en función del trabajo realizado que supere la que con carácter general deriva de la aplicación de las reglas generales de cotización, según las cuales y salvo excepciones, como la del trabajo a tiempo parcial, el valor de un día cotizado a efectos del cómputo en materia de prestaciones -periodos previos de cotización a efectos del acceso o duración de determinadas prestaciones y días cotizados en el porcentaje de la pensión de jubilación- es equivalente también a un día de cotización'.

b)' En este sentido el preámbulo del Real Decreto 1559/1986 insiste en que el objeto de su regulación se centra en la reducción de la edad mínima de jubilación, por una parte, para atender a las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica, en las que a partir de determinadas edades se exige al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos... la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico con retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas pueden alcanzar, en la Seguridad Social, pensión de jubilación y, por otra parte, para tener en cuenta las especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan los denominados trabajos aéreos'.

c)' Para ello el Real Decreto 1559/1986 establece dos medidas. La primera consiste en la reducción de la edad mínima de jubilación en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en las categorías seleccionadas el coeficiente previsto para esa categoría -el 0,40 para el piloto y el segundo piloto- (art. 2). Ahora bien, como la aplicación de esa medida, al reducir el periodo de empleo del trabajador, determina una correlativa disminución de los periodos cotizados, el Real Decreto prevé también un mecanismo para contrarrestar o compensar este efecto sobre el tiempo cotizado que se tiene en cuenta a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora. Esta segunda medida opera mediante la previsión de que el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, ..., se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación (art. 4). La finalidad de esta medida consiste únicamente en la compensación de los efectos que la jubilación en una edad anticipada sobre la normal tiene sobre la carrera de seguro del trabajador y, por tanto, sobre la cuantía de la pensión de jubilación que, por la incidencia del porcentaje, será menor si se adelanta la jubilación, impidiendo completar el periodo de cotización que genera los derechos máximos o más elevados'.

d)' De ahí que, si no hay adelanto de la edad de jubilación, no hay tampoco aplicación del coeficiente reductor para incrementar el periodo cotizado en una supuesta reducción que no existe en la realidad y que, por tanto, tendría que calificarse como teórica o virtual frente a la única real que es la del que se jubila antes de la edad pensionable. El sentido propio de las palabras de la ley coincide aquí con su finalidad, reuniendo los dos cánones interpretativos del art. 3 del Código Civil , pues esa finalidad es la que acaba de indicarse y lo que dicen las palabras de la norma es que se computará como cotizado a efectos del porcentaje #el período

de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, es decir, que si no hay rebaja de la edad, no puede haber acumulación de un periodo de tiempo que no se ha rebajado'.

e)' Lo que sostiene la parte recurrida ... no es lo que permiten el art. 161.bis 1 de la LGSS y el Real Decreto 1559/1986, sino algo completamente distinto: que se aplique un coeficiente a los periodos cotizados en la categoría profesional y que el tiempo resultante se considere como periodo cotizado a efectos del porcentaje, aunque no se haya reducido la edad de jubilación o tal reducción sea, como en el presente caso, inferior al periodo que resultaría asignable de aplicar el coeficiente del 0,40 al periodo de cotización efectivamente acreditado por el actor en la categoría profesional de piloto. Es claro que esto no es una compensación de la reducción del tiempo cotizado como consecuencia de la anticipación de la edad de jubilación, sino algo completamente diferente: una atribución de cotizaciones ficticias como consecuencia del tiempo de trabajo como piloto'.

f)Finaliza destacando que ' esta conclusión se refuerza a partir del examen de los reglamentos que se han dictado en aplicación del art. 161 bis.1 de la LGSS . En la mayoría de ellos -Decreto 298/1973 y Reales Decretos 2366/1984, 1539/2003, 383/2008, 1698/2011, se sigue una fórmula- la de los coeficientes reductores -similar a la del Real Decreto 1559/1986-, pero en el caso del Real Decreto 1698/2011, sobre la reducción de la edad de jubilación de las personas con discapacidad por dolencias susceptibles de disminuir la esperanza de vida, se optó por la reducción directa de la edad de jubilación a los 55 años, sin aplicación de coeficientes reductores en función del tiempo trabajado (art. 3 ) . Pues bien, en este caso lo que se dice, a efectos de la compensación de la reducción de la carrera de seguro en el porcentaje aplicable para determinar la cuantía de la prestación, es que el período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación (art. 7). La ausencia de coeficientes reductores muestra, si cabe, con más claridad la finalidad

de la compensación de la norma y sería, de todo punto, absurdo mantener que se otorgan cotizaciones ficticias a los pilotos y no a los discapacitados en condiciones particularmente graves'.

CUARTO.-Procede, por tanto, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la Entidad Gestora y la TASS, casando y anulando la sentencia recurrida en el concreto extremo al que se refiere el presente recurso, y resolviendo el debate suscitado en suplicación debe también en este punto acogerse el recurso de tal clase formulado por los ahora recurrentes, y revocar, igualmente, en este extremo la sentencia de instancia, fijando el porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación que tiene reconocida el beneficiario en el 74% por sus 23 años cotizados (22,33 años), dado que si a los 7574 días cotizados le sumamos los 575 días en que por aplicación del RD 1559/1986 anticipó la jubilación resulta que los días cotizados ascienden a 8.149 días y el porcentaje resultante en base a lo dispuesto en el art. 163.1 LGSS (redacción ex Real Decreto-ley 16/1981 de 27 de diciembre con modificación ulterior ex Ley 35/20012 de 12 de julio) alcanza el referido 74% por 23 años cotizados. Sin costas ni en este recurso, ni en el de suplicación ( art. 235.1 LRJS )'.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, teniendo en cuenta además la reciente sentencia de esta Sala que es firme de 27/3/2014, dictada en rec de suplic nº 275/14 en un supuesto muy similar y partiendo de la subsanación del error de cómputo del periodo realmente cotizado que es el de 11700 días antes de la solicitud de jubilación, que con el redondeo correspondiente suponen 33 años cotizados, la retroacción de edad supondría que nacido el actor el NUM001 /1954 y causada la jubilación desde el 1/6/2004, la retroacción de la edad al computar los 5360 días sería tenerle por nacido desde comienzos de junio de 1939 y no 1938, como la recurrente entiende, con lo cual el periodo cotizado y el ficticio también computable a estos efectos sería de 47 años, y no 48, con lo que el porcentaje de pensión se debe incrementar al 124 % y no al 126 %, como por error sostiene la sentencia, por lo que el recurso debe acogerse parcialmente, desestimándose en lo restante, ya que debe computarse la integridad del periodo ficticio cotizado al contar 50 años de edad real el trabajador en el momento de su jubilación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 7 de marzo de 2014 , en Autos seguidos a instancia de Camilo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.