Sentencia SOCIAL Nº 1702/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1490/2019

NIG PV 48.04.4-18/005835

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0005835

SENTENCIA N.º: 1702/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sr. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIOLA y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Agapito y por AUTOPULLMANS PALACIO, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 26 de febrero de 2019, dictada en los autos 589/2018, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDADy entablado por don Agapito frente a AUTOPULLMANS PALACIO, S.L., AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA, S.A.y JUAN AJA, S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: D. Agapito presta servicios para AUTOPULLMANS PALACIO SL como Conductor de servicio discrecional desde el 16-11-2009. Con anterioridad lo habría hecho para estas entidades:

- -JUAN AJA SA, desde el 14-10-2009 al 15-11-2009.

- -AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA SA, desde el 16-11-2009 al 30-9-2010.

El actor siempre ha prestado estos servicios en un centro de trabajo ubicado en Loiu, Errementari bidea 2.

Segundo:Al actor se le aplica un pacto negociado dentro de la empresa. Su tenor se da íntegramente por reproducido en este ordinal.

Hasta 2014 se venía aplicando el sectorial de Bizkaia para trasportes de viajeros.

El citado convenio establece que:

Artículo dos: ámbito temporal.

La duración del presente convenio colectivo será de un año, y su vigencia se extenderá desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Artículo tres: forma y condiciones de la denuncia del convenio.

El convenio quedará automáticamente denunciado por las partes que forman la comisión negociadora, el mismo 31 de diciembre de 2014, debiendo constituirse nueva mesa negociadora, con el objeto de iniciar las negociaciones para el convenio siguiente, en el plazo un mes.

Se acuerdan expresamente, a los efectos de lo dispuesto el artículo 86.3 del ET, que una vez denunciado y concluida la duración pactada, Se mantendrá la vigencia del convenio hasta la suscripción por ambas partes de otro que lo sustituya.

Tercero:El pacto de empresa suprimió en su momento el complemento por antigüedad, siendo sustituido por el nominado como complemento ad personam. Las cantidades logradas en concepto de incentivo a lo largo del período comprendido entre agosto de 2017 y marzo 2018 ascienden a 37,61 €.

El actor ha venido percibiendo la suma mensual de 34,41 euros en concepto de complemento ad personam, a causa de la entrada en juego del convenio de empresa, que no contempla el complemento de antigüedad.

A tenor del convenio sectorial, la cuantía del complemento mensual de antigüedad asciende a 75,26 euros.

Caso de declararse aplicable el convenio sectorial e incluirse en el cálculo diferencias tanto la antigüedad como los incentivos la suma total adeudado por el periodo de referencia ascendería a 2543,58 €. En el caso de compensarse lo percibido como incentivo, la deuda ascendería a 2281,74 €.

Cuarto:A tenor de los datos aportados por las partes, entre el 3-4-2017 y el 28-3-2018 habría completado una jornada de 1808,30 horas de trabajo. Esta jornada estaría conformada tanto por las horas dedicadas a la conducción como por las que deben consumirse esperando al personal que compone la expedición, al objeto de devolverlo al punto de origen. La jornada máxima asciende a 1720 horas.

Quinto:De estimarse la pretensión elevada por la actora se habían generado 639,59 horas de exceso sobre su jornada ordinaria.

Sexto:El valor de la hora asciende a 11,73 €.

Séptimo:Cada día recibe una hoja de servicios en los que figuran los que realiza al día siguiente. En la misma se advierte que los servicios pueden modificarse por necesidades de la empresa. En diversas ocasiones se le han encomendado nuevos trabajos ya sobre la marcha.

Las incidencias se habrían producido en estas fechas:

Fecha Horario de incidencia

Abril 2017

7-4-2017 Se reduce el servicio

28-4-2017 Se suprimen 2 servicios.

May. 2017

4-5-2017 Se adelanta un servicio una hora (de las 14.15 a las 13.15).

26-5-2017 Se adelanta un servicio hora y media (de las 19.30 a las 18).

Jun. 2017

7-6-2017 Se adelanta un servicio media hora (de 10 a 9.30) y se suprime otro a la tarde.

8-6-2017 Se suprime 1 servicio.

14-6-2017 Se suprime 1 servicio.

15-6-2017 Se suprimen 2 servicios.

26-6-2017 Se suprimen 3 servicios.

Jul. 2017

18-7-2017 Se añade un servicio a las 10 horas.

Ago. 2017

11-8-2017 Se añade un servicio a las 8.30 horas.

Sep- 2017

13-9-2018 Se retrasa un servicio 50 minutos.

22-9-2017 Se añade un servicio (de 15 minutos).

26-9-2017 Se suprime 1 servicio.

Oct. 2017

10-10-2017 Se suprimen dos servicios y se sustituyen por otro en el mismo horario.

19-10-2017 Se suprimen 2 servicios y se sustituye por otro. Se adelanta el horario de tarde previsto una hora y 15 min.

23-10-2017 Se suprimen 2 servicios y se sustituye por otros. Se adelanta el horario de tarde previsto una hora y 15 min.

24-10-2017 Se retrasa un servicio media hora (a la tarde).

Nov. 2017

3-11-2017 Se retrasa un servicio hora y media

10-11-2017 Se adelanta un servicio de tarde media hora.

17-11-2017 Se añade un servicio de media hora a las 17.

24-11-2017 Se adelanta un servicio de tarde media hora.

28-9-2017 Se suprime 1 servicio.

30-11-2017 Se suprimen 2 servicios y se sustituye por otro. Se adelanta el horario de tarde previsto una hora y 15 min.

Dic. 2017

5-12-2017 Se suprime 1 servicio y se retrasa el inicio de la jornada.

11-12-2017 Se añade un servicio de media hora a las 16.30.

Ene. 2018

9-1-2018 Se suprimen 2 servicios y se sustituye por otros. Se adelanta el horario de tarde previsto una hora y 15 min.

Feb. 2018

28-2-2018 Se añade un servicio que adelanta el inicio de la jornada a las 5.35 (que tenía previsto comenzar a las 6.50)

Octavo:El 7-5-2018 se intentó el pertinente acto conciliatorio sin efecto, habiéndose instado el mismo con fecha 23-4-2018.

La demanda data del 20 de junio de 2018.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Agapito frente a AUTOPULLMANS PALACIO SL sustanciada en autos 589/2018, en el que fueron parte JUAN AJA SA y AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA SA, condeno a AUTOPULLMANS PALACIO SL a abonar la suma de 3179,34 € en concepto de diferencias salariales sobre el período comprendido entre abril de 2017 y marzo 2018, debidas a la aplicación de diferente convenio y a horas de disponibilidad, así como la de 249,56 euros en concepto de intereses por mora salarial, absolviendo a JUAN AJA SA y AUTOBUSES HERMANOS ARRIAGA SA de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Tanto don Agapito como Autopullman Palacio, S.L. formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recursos que fueron impugnados en ambos casos por la otra parte recurrente, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 4 de septiembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto don Agapito como Autopullman Palacio, S.L. plantean recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte la demanda que el primero dirigió contra el segundo y otras empresas que son absueltas en la sentencia recurrida.

El primero solicita el incremento de la cantidad de condena que se fija en la sentencia recurrida, pretendiendo que se amplíe con un débito por el concepto de horas de presencia que el Juzgado desestima. Formula una petición principal y otra subsidiaria, según se considere una fórmula de cómputo u otra distinta que debidamente explica.

La segunda discrepa de la parte de la sentencia que estima las diferencias salariales derivadas de considerar aplicable el convenio colectivo de sector y territorio de Bizkaia (sector transporte de viajeros por carretera regulares y discrecionales de Bizkaia) publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de febrero de 2016 y también plantea su disconformidad con el hecho de que, admitiéndose la compensación del complemento 'ad personam' en tal resolución, no se descuente de la deuda lo percibido por incentivos, concepto que entiende que deviene también compensable, como el 'ad personam'.

En ambos casos, los recursos son impugnados por la otra recurrente, pidiéndose la desestimación del mismo, habiendo formulado alegaciones el demandante a la impugnación de la demandada.

Examinamos los recursos por separado.

SEGUNDO.- El recurso de la empresa.

En su recurso, dicha demandada plantea dos motivos de impugnación, ambos enfocados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), dedicados, cada una de ellas, respectivamente, a discutir los dos extremos sobre los que versa su recurso.

1.- Primer motivo de impugnación.

En el mismo se aduce la infracción de los artículos 84 y 86 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), considerando que, dentro de las reglas sobre la eventual concurrencia de convenios convenios colectivos, tiene preferencia el principio de preferencia aplicativa del convenio de empresa frente a los demás. Ello impondría que, también en el periodo reclamado en la demanda, se aplique el convenio colectivo de empresa, cuya efectividad no quedaría afectada por la entrada en vigor del convenio colectivo de sector, pues el de empresa estaría vigente, en cuanto que operaría la llamada ultra actividad de convenio colectivo.

El Juzgado consideró aplicable el artículo 86 y no el artículo 84, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores. Considera que no cabe aplicar el artículo 84, punto 2 porque no es el caso allí previsto, pues allí se regulan los efectos de que entre en vigor un convenio de empresa, irrumpiendo en el hasta entonces vigente convenio colectivo del sector y ámbito provincial. Considera que lo que acontece es que, una vez vencido el plazo pactado de vigencia natural del pacto de empresa, los términos de su artículo 3 no permitían considerar que perviviese en su efectividad a la fecha de irrupción del convenio colectivo de sector, atendido el artículo 84, punto 1 y 86 punto 4 del Estatuto de los Trabajadores, citando a favor de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social de Castilla León, sede de Valladolid, de fecha 7 de mayo de 2018 (recurso 551/2018).

Por nuestra parte, hemos de destacar diversos extremos:

A.- En la demanda no se aludía a la existencia de convenio colectivo de empresa o la existencia de cualquier otro tipo de pacto de empresa, sino que se reclamaban diferencias salariales a la vista de lo que se le había pagado y lo que fijaba el indicado convenio colectivo de territorio y de sector.

B- Desconocemos si aquel pacto de empresa que obra en autos fue comunicado a la autoridad laboral y publicado en el correspondiente periódico oficial, pues ni de ello da cuenta la sentencia recurrida ni lo mencionan las partes, ni, por otra parte, lo hemos podido hallar en los repertorios 'on line' al uso.

Y no es vano el dato, pues si no se ha producido esa comunicación y publicación no se puede hablar de convenio colectivo propiamente dicho o 'estatutario' ( artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores). Si esos complementos, aquel pacto de empresa no adquiriese la condición de convenio colectivo estatutario, se trataría de lo que se llama un pacto colectivo 'extraestatutario', que es sin duda un acuerdo perfectamente válido y eficaz, pero ni tendría la extensión aplicativa propia del convenio colectivo que prevé el artículo 82, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, ni podría considerarse como fuente propia y autónoma del contrato de trabajo, ni, sólo por sí mismo, pudiera beneficiarse, propiamente, de los efectos automáticos que prevé el artículo 86, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores y tendría en principio la vigencia pactada y se regiría por las normas del Código Civil que regulan los pactos colectivos. Cabe citar al efecto, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2016 (recurso 248/2016).

C.- Desde luego, lo que resulta claro es que al inicio del año 2015 ya se había superado la vigencia natural de ese pacto, dados los términos en los que se encuentra redactado su artículo 2 del mismo, que prevé tal vigencia en el año 2014.

D.- Es cierto que en su artículo 3, titulado ' forma y condiciones de la denuncia' ese pacto fijaba que se entendía 'automáticamente' denunciado el mismo el día 31 de diciembre de 2014. También imponía que se constituyese la mesa negociadora del nuevo convenio en el plazo de un mes desde entonces y finalmente, se añade en un segundo párrafo que dice: 'se acuerda expresamente, a los efectos de lo dispuesto en el art. 86,3 ET , que una vez denunciado y concluida la duración pactada, se mantendrá la vigencia del convenio hasta la suscripción por ambas partes de otro que lo sustituya.'

E.- Es luego, por tanto, de este pacto cuando irrumpe el convenio colectivo provincial y de sector, sin que, en consecuencia, resulte aplicable al caso el artículo 84, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores.

F.- Y en cuanto a la operatividad del artículo 86, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, régimen al que voluntariamente se acogieron los negociadores del pacto, lo primero que se ha de destacar que, a la fecha de entrada en vigor del convenio colectivo de sector, ya se habría superado el plazo de prolongación de un año que se indica al final del mismo.

Pero con ello no se resuelve el problema, puesto que tal precepto ¿al que se remiten las partes, se reitera- admite pacto de vigencia ultra activa de diversas especies y entre ellas, incluso se puede pactar la prórroga indefinida del mismo hasta nueva negociación, tal y como admite la jurisprudencia de excusable cita por su reiteración.

G.- Partiendo de ello, volvemos al indicado pacto.

El mismo debe interpretarse conforme las reglas contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, reglas aplicables a todos los negocios jurídicos, siendo evidente que el mismo lo es.

En esos preceptos se regulan diversos cánones exegéticos. Entre ellos, el canon sistemático y finalístico.

En consecuencia, entendemos que se ha de valorar lo pretendido por los negociadores con el pacto y se ha de ponderar ambos párrafos del artículo 3 del pacto y no sólo el segundo.

En la finalidad de la cláusula está el que, fuera del plazo de vigencia 'natural' del acuerdo, se reúna casi de inmediato (en el plazo de un mes) la mesa negociadora de la misma unidad de negociación (representantes legales de los trabajadores y empresa). de ahí que se imponga la obligatoria constitución de esa mesa de negociación.

Y por ello, ha de entenderse que ese pacto de prórroga 'indefinida' del pacto hasta la suscripción de otro, está condicionada por lo dicho en el primero. Es decir, que se haya constituido la mesa negociadora en la misma unidad de negociación.

Entendemos que no cabe asumir sin más que allí se pactó la prórroga con vigencia indefinida hasta nuevo acuerdo de esa misma unidad de negociación sin más y sin condicionante alguno, sino que se pactó esa prórroga de vigencia natural precisamente vinculada a que se iniciase la renegociación de otro convenio colectivo nuevo por la misma unidad de negociación. En consecuencia, entendemos que no cabe entender operativo el pacto si esa unidad de negociación ha desaparecido.

Pues bien, no consta que se hubiese constituido esa mesa de negociación ni en el plazo que entonces se pactó, ni siquiera que se hubiese constituido al tiempo de la entrada en vigor del convenio de sector, ni siquiera que a la presente haya negociación en tal unidad de producción.

En consecuencia, nos parece ajustado a la legalidad lo resuelto por el Juzgado en este punto, operando el nuevo convenio colectivo sectorial en cuanto entra en vigor y con los efectos previstos en el artículo 82, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores.

H.- Y en este punto, como argumento de autoridad, la recurrente considera que su tesis vendría avalada por un precedente de esta Sala, nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 (recurso 1636/2014).

Lo que entendemos que no es de recibo, pues allí no se juzgó un caso como el presente, pues el convenio primero en el tiempo y en vigor era uno de sector y lo que se juzgaba era si era lícita la decisión empresarial que comunicaba que consideraba que entraba en vigor a partir de concreto año otro convenio colectivo de sector (en realidad, dos, dependiendo que se llegase o no a acuerdo en la mesa negociadora del nuevo convenio).

I.- Por su parte, la impugnante otro precedente nuestro, la sentencia de 25 de octubre de 2016 (recurso 1888/2016) que se refiere a un convenio colectivo de empresa que había sido suscrito antes de la reforma producida en el año 2012 de los artículos 84 y 86 del Estatuto de los Trabajadores (Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) y que, en virtud de la normativa imperante en la época previa a la indicada, estaba prorrogado indefinidamente, siendo que la empresa pretendió que entrase en vigor un nuevo convenio colectivo de sector, una vez transcurrido el año al que alude el párrafo final del artículo 86, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores. Como se ve, también caso distinto al de autos.

En consecuencia, desestimamos este motivo de impugnación.

2-. Segundo motivo de impugnación.

En este caso, la recurrente aduce la infracción del artículo 26, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia.

En el desarrollo del motivo sólo se citan dos sentencias, ambas de Tribunal Superior de Justicia. Una, de esta Sala, la de 20 de marzo de 2003 y otra de Cataluña, de 15 de abril de 2003, lo que no cabe considerar que sea considerando como jurisprudencia, pues la Sala Cuarta del Tribunal Supremo interpreta tal concepto jurídico indeterminado, a los efectos del artículo 193, apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, utilizando el canon sistemático y relacionando el mismo con lo dispuesto en el artículo 1, punto 6 del Código Civil, que impone que se trate de más de una sentencia que resuelva de la misma la misma cuestión, aparte de que tampoco, por nuestra parte, hayamos podido localizar esas sentencias en los repertorios al uso, no dándosenos más datos que la fecha de esas sentencias y la materia sobre la que tratan.

En todo caso y aparte de ello, lo que pretende la recurrente con este motivo es que se admite compensar también el concepto de 'incentivos' que abonó en las nóminas del demandante. Esa compensación operaría sobre el crédito del demandante obtenido en razón de aplicar aquel convenio colectivo estatal.

El Juzgado rechaza esa posibilidad por entender que, si bien esa compensación cabe cuando se trata de complementos que vengan reconocidos en fuentes de obligaciones asimilables (un concepto salarial reconocido en un convenio colectivo con otro de similar especie y naturaleza reconocido en otro), no cabe en caso de que las fuentes de las que deriva el mismo sean distintas. Por ese mismo razonamiento si admite la compensación del concepto 'ad personam' que abonaba la empresa con el de antigüedad del convenio, al asumir que ambos conceptos estaban fijados en los dos convenios en liza para la misma finalidad.

Pero ciertamente, el concepto de incentivos no es asimilable al caso anterior, puesto que se abona en razón de una decisión empresarial atinente, en su caso, al propio contrato del demandante, pero no fijado en el pacto de empresa aludido.

Al efecto, la empresa recurrente asume que tales pagos por incentivos no están en ninguno de los dos convenios colectivos en liza y que lo pagaba al trabajador, se supone que como estímulo por su actividad, dada su denominación.

Pues bien, tradicionalmente se ha considerado la necesidad de que concurra la condición de 'homogeneidad' de los conceptos salariales sobre los que se pretende compensar. Incluso asumiendo que ese requisito está un tanto relativizado en la más moderna jurisprudencia (como ponen de manifiesto las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de enero de 2019 y 25 de enero de 2017, recursos 1066/2017 y 2198/2015) entendemos que no procede estimar el motivo, pues pudiendo asumirse que procedería en relación a concretos complementos salariales de los abonados conforme el nuevo convenio colectivo de sector, no se indica por la parte recurrente ninguno sobre el que quepa considerar que haya homogeneidad o que sea asimilable el concepto con el pretendido compensar, sino que se pretende tal compensación en relación con una cantidad global y que resulta de sumar conceptos salariales bien diversos y todos ellos fijados en el convenio colectivo del año 2016. De hecho, el convenio colectivo regula tanto salario base, como complementos personales o de puesto de trabajo (artículos 10 y siguientes del convenio colectivo) y el recurrente no hace concreción alguna cuál o cuáles de ellos entiende que operaría.

Ello lleva a que desestimemos el recurso empresarial.

TERCERO.- El recurso del demandante.

1.- Contiene un único motivo de impugnación y en el mismo se aduce infracción del artículo 6 del indicado convenio colectivo de y transporte de viajeros por carretera regulares y discrecionales de Bizkaia, de los artículos 8 y siguientes del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre en relación con el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y se centra, como se ha dicho, en la reclamación económica basada en las horas de presencia que entiende que realizó el demandante en el periodo reclamado.

Tal recurso es impugnado por la demandada, que, aparte de oponer razones relativas a cuestiones procesales ¿alteración sustancial de la demanda- y de fondo ¿inexistencia de esas horas de presencia o de título para reclamarlas- afirma que el recurso no debe admitirse, al no pretenderse en el mismo reforma de hechos probados y no motivarse la fundamentación de la infracción denunciada.

En función de ello, la recurrente presentó un escrito de contestación a esa impugnación, el cual entendemos que excede los límites que permite el artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, puesto que sólo cabría admitirlo en cuanto a lo relativo a la inadmisibilidad del recurso y no en cuanto al resto.

2.- Centrándonos, pues, en cuanto a si se cumple el requisito de motivación suficiente de la infracción jurídica denunciada, la lectura doce folios del escrito de formalización del recurso que presenta el recurrente hacen ver que si que cumple sobradamente con los mínimos que impone el artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 193, apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que es la vía por la que se plantea aquel único motivo de impugnación.

Excluyendo lo encabezamientos y la exposición del suplico de tal escrito, la argumentación de tal motivo se contiene en mas de ocho folios en los que se justifica tanto la pertinencia como la fundamentación del motivo, explicándose de forma inteligible las razones por las que se aduce la infracción de la normativa indicada, de tal forma que entendemos que supera el mínimo de suficiencia de claridad y precisión que impone el artículo 196, punto 3.

Rechazamos el argumento, como también rechazamos el escrito de contestación a la impugnación en lo que pueda haber de exceso a contestar a este óbice de admisibilidad del recurso ( artículo 197, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

3.- Por otra parte, consideramos que no cabe entender que haya una alteración sustancial de la demanda por el hecho de reclamar finalmente una cantidad superior a la pedida en demanda por el indicado concepto de horas de presencia. Tal mayor cantidad, a su vez, deriva de que dicho trabajador recurrente considera que en realidad debe computarse mayor número de horas de presencia de las que indicó en su demanda.

Y negamos la posibilidad de que se haya incurrido en lo que en la dogmática procesalista se ha denominado la 'mutatio libelli' porque, aparte de la eventual necesidad o no de los discos tacógrafos para el adecuado cómputo de esas o de la polémica relativa que éstos los tuviese o no el demandante, lo cierto es que la demandada sabía cuál era el concepto que se reclamaba y podía comprobar debidamente ¿examinando su copia del disco tacógrafo y aquellos partes que entregaba el demandante- si tal cálculo era correcto o no y si lo era por exceso o por defecto y en tal sentido, estando vinculada la prohibición de 'mutatio libelli' del artículo 85, punto 1 último inciso de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social a la idea de indefensión, proscrita por mor de lo dispuesto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, no cabe considerar que ese cambio pudiere considerarse sorpresivo y que la demandada no pudiera defenderse frente a una mayor reclamación económica basada en una corrección en las horas de presencia computadas.

Conforme aquel precepto, lo que es inadmisible no es introducir cualquier cuestión nueva en juicio, pues ésta ha de ser 'sustancial' , lo que da idea de que la misma ha de afectar de forma decisiva a la pretensión actuada con la demanda o con los hechos allí referidos. Por tanto, hade 'innovar' el objeto procesal allí fijado y por la finalidad por la que se instituyó la prohibición esa modificación se valora decidiendo si, con la misma, se le genera indefensión a la demandada. Así lo explican las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2015 y 10 de abril de 2014 ( recursos 70/2014 y 154/2013).

Por tanto, no cabe asumir que el demandante incurriera en tal irregular proceder ni que su conducta generase indefensión a la contraparte, desestimándose este argumento del escrito de impugnación del recurso.

4.- Ahora bien, lo anterior no lleva directamente a entender asumible el pedimento principal del escrito de formalización del recurso del demandante, en el que se fijan 727,89 horas de presencia como reclamadas, lo que daría un débito de 8.538,15 euros, partiendo de que el importe que procedería por cada una de esas horas sería el de 11,73 euros ¿hecho probado sexto de la sentencia recurrida-.

En efecto, lo cierto es que el Magistrado autor de la sentencia fija en la misma que, para el caso de estimación de las tesis del demandante, el total de horas de presencia serían 639,59 ¿hecho probado quinto de la sentencia recurrida-. Ello lo que explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

Pues bien, ese dato fáctico no se impugna en el recurso, formulando el oportuno motivo de impugnación por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y con cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 196, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, limitándose la recurrente en su recurso a defender su firme de interpretar los documentos que cita, pero sin instar modificación fáctica alguna y por ello, se ha de estar a lo declarado por el Juzgado.

5.- Y abordando ya la polémica de fondo, nos parece adecuado citar el precedente que supone nuestra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016 (recurso 2297/2016) cuando, refiriéndose a esas horas de presencia dice: ' para el sector de transporte por carretera existe una normativa especial sobre jornada de trabajo, contenida en los arts. 8 a 12 del R. Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , de la que forman parte tanto el tiempo de trabajo efectivo como el tiempo de presencia, incluyéndose dentro de éste, el tiempo en que el trabajador está a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares (art. 8.1) e, incluso, cuando no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, y, más en particular, los períodos en que acompañe al vehículo transportado en transbordador o tren, los períodos de espera en frontera o por prohibiciones de circular (en determinadas circunstancias, pueden ser considerados tiempo de trabajo efectivo), los de espera en carga o descarga cuya duración previsible se conozca de antemano y no rebase las dos horas (no en los que no se conozca, en que son tiempo de trabajo efectivo), o mientras permanezca sentado o acostado en litera durante la circulación del vehículo (art. 8.4), debiendo resaltar, como elemento bien expresivo de que el tiempo de presencia también integra la jornada de trabajo, que salvo compensación con período de descanso retribuido, debe remunerarse (art. 8.3).'

6.- Y por su parte, el artículo 6 del convenio colectivo vizcaíno también se dedica a ello, al calendario y a la distribución irregular de la jornada y establece: ' Horas de presencia.

Las horas de presencia no excederán de 17 horas semanales. La hora de presencia durante la vigencia de este convenio se valora en 11,73 euros/hora. Tendrán la consideración de horas de presencia:

¿ Todas aquellas en las que el trabajador, aunque no preste trabajo efectivo, se halle a disposición de la empresa. Por razones de espera, expectativas de servicio, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías (siempre que no colabore con los mecánicos, ya que en caso contrario serán horas de trabajo efectivo), comidas en ruta y otras similares de acuerdo con lo establecido en R.D. 1561/1995.

Las horas de presencia no computarán a efectos de jornada efectiva de trabajo.

Calendario laboral

Las empresas establecerán obligatoriamente el calendario laboral para los servicios fijos.

En los casos de excursiones, con carácter excepcional no se aplicará el calendario laboral.

Cuando haya rescisión o modificación de contrato de un servicio fijo se podrá variar el calendario laboral.

Distribución irregular de la jornada.

La empresa podrá distribuir de manera irregular, a lo largo del año, el 5% de la jornada de trabajo.'

7.- Sustancialmente, el Magistrado considera que, pese a que en la hoja de ruta que diariamente se hacía constar que los servicios allí fijados podían ser variados en función de las necesidades de la empresa, como esos cambios fueron en 29 jornadas del periodo total sobre el que se reclama, entiende que no procedía ese concepto, por 'no alcanzar a acreditar una exigencia sostenida de disponibilidad por parte del conductor'.

Entendemos que ello supone una indebida comprensión del concepto, puesto que esas horas se pagan en una de sus modalidades (expectativas de servicio) no en función de que se materialice o no la expectativa de trabajo, sino por el hecho de estar en expectativa de poder modificarse el servicio y tener que acudir el operario a conducir simplemente. Es decir que se considera tal si hay expectativa al efecto, no siendo necesario que se materialice o no la misma.

Pues bien, como quiera que en aquella hoja se le hacía advertencia diaria al demandante de esos posibles cambios de ruta, lo que, como se ve, aunque esporádicamente, si que se produjeron, con quince cambios de horario en el periodo reclamado, entendemos que si que debe estimarse el derecho al devengo de ese concepto.

Si bien, en el importe que subsidiariamente se reclama en el recurso del demandante, que es el resultante de aplicar el importe precio hora de presencia a las 639,59 horas que se indican en la sentencia, a lo que se le añadirá el interés por mora del artículo 29, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que también se pide en este recurso.

CUARTO.- Costas y depósitos.

La desestimación del recurso de la demandada, impone que se le haya de condenar en las costas del recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, siendo que, en cuanto a las del recurso del demandante, en cuanto que se estima en parte, cada parte ha de abonar las causadas a su instancia, en atención al mismo precepto.

Por otra parte, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir por la demandada y la pérdida y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena que dicha parte también realizó ( artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Autopullmans Palacio, S.L. y estimamos en parteel formulado por don Agapito contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 589/2018, en los que también es parte Autobuses Hermanos Arriaga, S.A. y Juan Aja, S.A.

En su consecuencia, modificamos el fallo recurrido, incrementando la condena allí fijada en otros 7.502,39 euros, cantidad que también devengará por mora salarial.

Condenamos a las costas de su recurso a la demandada, la cuál deberá abonar los honorarios de letrada de la parte impugnante de su recurso, abogada señora doña Irene Martínez García, que recibirá quinientos euros por tal concepto, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia en relación con el recurso de la parte demandante.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por la demandada y el mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena que dicha parte también realizó.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1490-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1490-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.