Sentencia Social Nº 1704/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2006 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1138/06

Sentencia nº : 1704/06

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 8 de junio dos mil seis.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Vicente sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21-11-05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Vicente nacido el 26.1.45 y domiciliado en Comares figura afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM000 del Régimen General con la categoría profesional de jardinero.

2.- El informe médico de síntesis se emitió el 25.10.04 y la propuesta de la E.V.I el 28.10.04. La EVI propuso no declarar al actor en situación de IP.

3.- Con fecha 21.12.04 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 29.10.04 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 29.10.04 dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

4.- La Dirección Provincial del INSS con fecha 26.1.05 resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta.

5.- El actor padece en la actualidad: fractura de tibia izquierda en junio 98 con secuelas de trastornos vasomotores y cojera, dolor en terrenos desnivelados y subir y bajar rampas o escaleras por déficit de movilidad tobillo izquierdo. Espondilosis avanzada C6-C7 Y C7-T1 con formaciones discoostefitarias que estenosan canal raquídeo central. Uncoartrosis bilateral predominio izquierdo con estenosis foraminal bilateral mayor lado izquierdo. Protusiones discales focales posterocentrales C4-C5 y C5-C6 que improntan en espacio subaracnoideo anterior y producen estenosis de canal raquídeo central.

6.- La base reguladora de prestaciones asciende a 286,71 € mensuales.

7.- La demanda jurisdiccional se presentó el 17.3.05.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia desestimatoria del grado de invalidez permanente absoluta y subsidiaria total que postula el actor en la presente litis, la representación de éste interpone recurso de suplicación que formaliza en único motivo articulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por el que denuncia la infracción por no aplicación de los artículos 137-4 y 137-5 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio .

A este respecto se ha de señalar que la graduación de invalidez permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización. A ella sólo puede llegarse mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y el estado del sujeto; y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan, únicos extremos a considerar y que con más frecuencia se omiten.

Así viene calificando de absoluta la invalidez cuando el estado patológico del trabajador le impide no sólo el ejercicio de su habitual profesión, sino también el de otras que puedan ser más livianas, sedentarias o no requerientes de mínimos esfuerzos psíquicos o físicos. A tal fin, debe insistirse, hay que apreciar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien los sufre incluso esas faenas ya citadas; habiendo concretado, asimismo como doctrina constante, esta Sala que en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comportan las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en el, este en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz permanente absoluto para todo trabajo y sí, en su caso, como total para su profesión habitual.

SEGUNDO.- Al aplicar esta doctrina a los efectos negativos que producen en el actor aquellos padecimientos, no podemos valorarlos como determinantes de una plena reducción de aptitudes tal que las residuales se equiparen a la incapacidad permanente absoluta. Resalta que está minorado en sus aptitudes para el trabajo, impidiéndole la bipedestación prolongada y los trabajos que exijan flexión de columna y carga, por tanto el ejercicio de su profesión de jardinero y, también, que se encuentra en condiciones de desempeñar, con eficacia cierta, aquellas otras actividades, además de las sedentarias, que puedan realizarse con pequeños esfuerzos físicos. Todo ello, sin perjuicio de que si sus enfermedades se agravaran pueda instar la revisión correspondiente.

TERCERO.- Lo razonado concluye en la acogida de la petición subsidiaria de invalidez permanente total formulada por el actor en base de lo razonado en el segundo de estos fundamentos, pues hemos de reconocer que las limitaciones que en sus aptitudes para el trabajo le comportan los padecimientos que le aquejan, determinan se le reconozca en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual, con derecho a percibir la pensión mensual vitalicia del setenta y cinco por ciento de su base reguladora, más las revalorizaciones, actualizaciones y efectos legales correspondientes.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga de fecha 21-11-05 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD, y en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, debemos declarar y declaramos al actor en situación de Invalidez Permanente Total cualificada para su profesión habitual de jardinero, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a que le abone una pensión vitalicia equivalente al 75% de la base reguladora con los incrementos, mejoras y revalorizaciones y efectos legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal, incorporándose el original al correspondiente libro,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.