Sentencia Social Nº 1704/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2739/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2739/06-JM

Autos nº 800/05

EXCMO SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1704/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin y Mutua Ibermutuamur, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, Autos nº 800/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Serafin , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur, Tacadeza, S.L. y Constructora San José, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de diciembre de 2005, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- El actor D. Serafin , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 21/03/1965, de profesión oficial 1ª encofrador, cuando prestaba sus servicios desde el 17/05/04 para TACADEZA, S.L. sufrió A.T. siendo IBERMUTUAMUR la aseguradora de tal contingencia.

SEGUNDO.- El actor padece heridas en 1º y 2º dedos de la mano dcha. Con fractura conminuta de la artc. Metacarpo-falangica del 1º dedo y fractura de la falange distal de 2º dedo. Rigidez postraumática del artc. MCF del pulgar que preciso o artrodesis en posición funcional. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguiente: cicatrices postraumáticas y postquirúrgicas y limitación de la movilidad global del 1º dedo mano dcha > 50% conservando maniobras de pinza y garra y presa y puño afectando sólo a una de las 5 articulaciones de ese dedo, siendo diestro.

TERCERO.- Por resolución del INSS de 12/07/05 es declarado en IP Parcial derivada de A.T. con una B.R. de 1235,53 euros.

CUARTO.- Según certificado patronal de salarios, la B.R. es:

A)

Sueldo diario en la fecha del accidente....24,75 euros

(24,75 Euros x 365 días= 9.033,75 Euros)

TOTAL: 9.033,75 Euros.

B)

Paga de Verano (Julio)..................1.164,35 euros

Paga de Navidad (Diciembre).............1.164,35 euros

TOTAL: 2.328,7 Euros.

C)

Plus de Asistencia......................1.494,2 euros

Incentivos..............................1.057,67 euros

A.Cuenta Convenio....................... 492,68 euros

Indemnización art...................... 439,46 euros

Total..... 3.484,01 Euros.

Total nº días trabajados (b)... 124 días.

(a:b)= 28,1 Euros ©

Número días teóricos laborales.. 219 días (d)

(c x d= 6.153,9 Euros)

Total 6.153,9 euros.

.BASE REGULADORA ANUAL (A+B+C) = 17.516,35 EUROS.

.BASE REGULADORA MENSUAL = 1.459,7 EUROS

.PENSION MENSUAL (55% B.R.)= 802,83 EUROS.

QUINTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, tiene reconocida por Resolución del Instituto Nacional de la seguridad social de 12-7-2005, una prestación de incapacidad permanente total para la profesión de Oficial de primera encofrador.

Solicita el dictado de una sentencia por la que se le declare en situación de incapacidad permanente parcial, con arreglo a una Base Reguladora de 47 ? diarios, pretensión que es estimada parcialmente por el juzgado de instancia, manteniendo el grado reconocido por la Entidad Gestora y fijando la Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial en 1459,70 ?.

Frente a la sentencia dictada, se interponen sendos recursos de suplicación por parte del actor y de la Mutua condenada, articulando ambos recurrentes dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica, respectivamente. El primero de los recursos se dirige a la modificación del grado y el segundo a la de la Base Reguladora, por lo que se analizará en primer lugar el del actor.

SEGUNDO: El primero de los motivos del beneficiario, propone, al amparo del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del Hecho Probado segundo , a fin de especificar las heridas y secuelas que el accidente produjo en el primer y segundo dedo de la mano derecha de aquél.

Para ello dice fundarse en el informe de la propia Mutua y en el Informe Médico de Síntesis, del cual considera que la magistrada ha recogido sólo una parte resumida del mismo. Ello debe prosperar parcialmente, por cuanto que, en efecto, así se constata a la vista de los documentos que se citan., en cuanto a alguno de los datos relativos a los grados de movilidad, pero no así en cuanto a la gravedad de la pérdida de fuerza ni a la imposibilidad de realizar con el pulgar el puño y la garra, cuyo acceso al relato fáctico, en consecuencia, se desestiman.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

El examen de la situación del demandante según se constata del modificado relato fáctico de la sentencia impugnada, permite comprobar que, tras el accidente de trabajo sufrido, la mano derecha del actor tiene afectados el primero y segundo dedos, en forma tal que ha perdido cierta fuerza y movilidad, pero que mantiene la posibilidad de efectuar puño, garra y pinza, esta última con cierta dificultad.

De tal cuadro se extrae la posibilidad de la ejecución de su trabajo de encofrador, al mantenerse las funciones esenciales de la mano, susceptible además de mejorar con el ejercicio de la misma, que lo adiestrará para la compensación con los demás dedos de las limitaciones de los dedos dañados. El grado de Incapacidad Permanente Total, en consecuencia, no puede ser reconocido al demandante, manteniéndose, por tanto lo declarado por la Entidad Gestora y ratificado por el Juzgado de Instancia, en lo relativo a este extremo.

CUARTO: En cuanto al recurso de la Mutua, el motivo primero, amparado en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la modificación del Hecho Probado cuarto .

En el mismo se desglosan los conceptos que dan como resultado la Base Reguladora, cuya prestación a la que correspondería no ha sido precisada en dicho Hecho Probado, pretendiendo la Mutua recurrente que se haga constar que dicha Base Reguladora sólo sería correcta para el supuesto de que se reconociera la Incapacidad Permanente Total, pero no para la Incapacidad Permanente Parcial que tiene ya declarada el actor.

Tal Hecho Probado debe ponerse en relación con lo que la Mutua indica en el segundo motivo de su recurso, esto es , la infracción de los Arts. 60.2 del Decreto de 22-6-1956 y 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y 9 y 13 del Decreto 1646/72 de 23 de junio .

De los preceptos citados se consta que el cálculo que ha efectuado el juzgador "a quo" lo es en relación con la pensión vitalicia de Incapacidad Permanente Total , pero no en cuanto a la parcial, con respecto de la cual es de aplicación el Art. 9 del Decreto 24/1972, de 21 de junio , precepto a tenor del cual "los trabajadores declarados en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la Base Reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que deriva la invalidez".

Es por ello que en el suplico de la demanda se indica que se solicita una prestación de Incapacidad Permanente Total con una determinada Base Reguladora (al menos en forma parcial) y la juzgadora no ha reconocido el grado pero sí la base para la Incapacidad Permanente Parcial, lo que no es posible a tenor de los preceptos citados.

El recurso de la Mutua, en consecuencia, debe ser estimado.

QUINTO: La estimación del recurso de la Mutua no permite efectuar condena en costas, como así tampoco la desestimación del recurso del actor, al gozar éste del beneficio de justicia gratuita, todo ello conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede decretar la devolución de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de IBREMUTUAMUR y así mismo debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el interpuesto por la representación legal de D. Serafin , ambos contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2005, dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Sevilla, en autos nº 800/05, seguidos a instancia de D. Serafin , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur, Tacadeza, S.L. y Constructora San José, S.A. y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y absolvemos a los demandados de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, debiendo darse a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.