Sentencia Social Nº 1705/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3278/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3278/09

Recurso contra Sentencia núm. 3278 de 2009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a uno de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1705 de 2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3278/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-6-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en los autos núm. 1116/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Sonia , asistida del Letrado D. Alejandro Huerta Sevillano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo.Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8-6-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Sonia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO; debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª Sonia, con DNI NUM000, con categoría de cuidadora, sufrió el 27-11-06 un accidente de trabajo , mientras prestaba servicios para la Consellería demandada, en el centro de trabajo de Centro de Discapacitados Físicos y Psíquicos de Peñarrubia, Villena, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con el INSS.-SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, con fecha 29-07-08, se dicto Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: "Secuelas de luxación dedo corazón mano derecha.".-TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 06-08-08, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 16-09-08 , dictó Resolución, por la que se declaraba a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable conforme al baremo nº 81-D, según la Orden Ministerial 1040/2005, de 18 de Abril, con la cuantía de 630,00 .euros , siendo responsable de las prestaciones el INSS y se le extinguía la prorroga de la IT en fecha 16-09-08.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna Reclamación en Vía Previa, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 12-11-08. CUARTO.- La base reguladora de la Invalidez Permanente Total y Parcial que solicita la parte actora, es de 667,65 euros/mes y 736,39 euros/mes respectivamente, que no han sido controvertidas por las partes.-QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: "Tras dos tratamientos quirúrgicos (30-05-07 y 05-03-08), la movilidad de la articulación interfalángica proximal de tercer dedo de la mano derecha es de flexión 105º y extensión -50º, con dolor a la extensión pasiva. Cierre funcional de puño con todos los dedos menos con D3 que queda a una distancia dedo-palma de 2 cm.".- SEXTO.- Los trabajos que realizan los trabajadores con la categoría de la actora, consisten en Atender las necesidades posturales y de higiene del interno. Realizar ejercicios de habituación muscular o destreza , de acuerdo con las indicaciones recibidas. Colaborar con el resto de personal en las distintas fases de atención al interno. -SEPTIMO.- La demandante comenzó a percibir prestaciones por desempleo el 17-09-08. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual de cuidadora de accidente de trabajo.

A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, uno relativo a la revisión fáctica, (apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro relativo a la censura jurídica, (apartado c) del art.191 de dicha ley procesal), y al objeto de examinar el derecho aplicado en la Sentencia.

Respecto del primer motivo , relativo a la revisión fáctica solicita, con fundamento en la prueba pericial médica del Dr. Manzanares y otros informes médicos (folios 44 , 53, 63 y 61), que se modifique la declaración del hecho probado quinto. Así , propone que quede redactado del modo siguiente:

"Quien hoy acciona tuvo un accidente de trabajo produciéndose una luxación del dedo 3º de la mano derecha, sufriendo una evolución tórpida de su lesión que ha requerido tres intervenciones quirúrgicas; el 30/05/07 artrolisis + IF P D3 derecha; y el 16/02/09 artrodesis de IFD D3 der. Osteosíntesis, seguidas de fisioterapia y rehabilitación , que no han impedido el que le hayan quedado secuelas crónicas e irreversibles, tales como rigidez interfalángicas proximal de dedo 3º mano derecha; tendinitis pulgar dedo 1º mano derecha; imposibilidad de función de puño mano derecha con dificultad de la función de garra y la de pinza, además de algias, todo lo cual le imposibilita funcionalmente para el ejercicio de numerosas funciones que se ha de realizar dentro de su cometido profesional de cuidadora en un centro de discapacitados fisicos y psíquicos, y por ende incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual"

El motivo no debe ser estimado.

La convicción alcanzada por el Juzgadora a quo, conforme indica la propia resolución recurrida, lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos , en sólo algunos, en uno de ellos desechando los demás. Además, no se evidencia el patente error del Juzgador de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 24.11.85 y 18.07.89 ) , requisito necesario para que prospere la revisión fáctica. Además, en la resultancia fáctica se recoge precisamente el diagnóstico y valoración a que se refiere la recurrente en uno de los informes médicos que invoca (folio 61).

SEGUNDO.- Seguidamente , el recurso de suplicación, se fundamenta en el motivo relativo a la censura jurídica, denunciando como infringido el art. 137.3 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de justicia en relación a la calificación de la situación de incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual.

Estima que tras el motivo invocado con anterioridad, debe proceder proceder la concesión de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de cuidadora en un centro de discapacitados físicos y psíquicos dependiente de la Consellería de Bienestar Social, o subsidiariamente en grado de parcial, habida cuenta que en dicha profesión resulta imprescindible la utilización de ambas manos en la realización de tareas dirigidas al cuidado de los residentes , tales como atender las necesidades posturales y de higiene del interno, ayudar a realizar ejercicios de habituación muscular o destreza y colaborar con el resto del personal en las distintas fases de atención del interno, tareas para las que se encuentra limitada y son desaconsejables para que no se produzca su recidiva.

Ha de recordarse, que la incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte , las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma , con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura , eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo debe ser desestimado.

Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto , ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte actora, señalados en el hecho probado quinto de los declarados probados y consistentes en "tras dos tratamientos quirúrgicos (30-05- 07 y 05-03-08), la movilidad de la articulación interfalángica proximal de tercer dedo de la mano derecha es de flexión 105º y extensión -50º, con dolor a la extensión pasiva. Cierre funcional de puño con todos los dedos menos con D3 que queda a una distancia dedo-palma de 2 cm .", pero de ello no se infiere en modo alguno que no pueda realizar todas o las principales funciones de su profesión de cuidadora , sino que tiene una limitación parcial en la movilidad de la articulación interfalángica proximal del tercer dedo de la mano derecha, por lo que resulta evidente que no puede afectar a la imposibilidad de realizar todas las funciones de su profesión.

Y por lo que se refiere a la incapacidad parcial, aunque pueda tener alguna incomodidad o dificultad para la realización de alguna de sus funciones, no consta en modo alguno de la resultancia fáctica ni de un razonable parámetro comparativo, que su capacidad laboral residual resulte afectada en un porcentaje igual o Superior al legalmente establecido del 33%, máxime si debe valorarse la total capacidad laboral de la persona.

En consecuencia, no evidenciándose la interpretación errónea aducida en el recurso se ha de desestimar el motivo y el recurso confirmándose la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Sonia contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 8-6-09 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.