Sentencia SOCIAL Nº 1705/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2944/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.944/2016
Recursos de Suplicación - 002944/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.705 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 002944/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000245/2016, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Amelia y Graciela asistidas por el Letrado D. Josep Maria Aguilar Martí,
contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL representado por Dª Ascensión Marín Rosique, Letrada Sustituta
del Abogado del Estado, y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por actores Dª Amelia Y Dª Graciela representado por letrado Sr. José María Aguilar Martí contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, CONDENO al organismo demandado a que abone a los actores en concepto de diferencias de indemnización la cantidad de 6606,60 euros respecto a Dª Amelia y la cantidad de 6857,05 euros en concepto de diferencias de indemnización respecto a Dª Graciela '.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Las trabajadoras actoras: Dª Amelia con DNI NUM000 y Dª Graciela con DNI NUM001 vino prestando servicios para la empresa MASSIA MARKETING, S.L, dedicada a la actividad de manipulado de frutas y hortalizas, en virtud de contrato de fijos discontinuos a jornada completa, con una antigüedad Dª Amelia de 28 de octubre de 1991 con 2835,40 días trabajados, categoría profesional de ENCAJADORA y salario diario de 67,62 euros; así Dª Graciela con una antigüedad de 28 de octubre de 1991 con 2791,30 días trabajados, categoría profesional de ENCAJADORA y salario diario de 67,62 euros. (Folios 1 al 21 del expediente administrativo).

SEGUNDO. - Las actoras fueron despedidas mediante carta de fecha 6 de noviembre de 2012 y efectos de la misma fecha por causas objetivas de índole económica, sin poner a su disposición la correspondiente indemnización. La empresa consta de baja en la seguridad social desde el 21 de noviembre de 2012. Por sentencia nº 2/2014 de fecha 19 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo social número 7 de Valencia , se declaró improcedente el despido de las actoras con efectos a la fecha de la resolución condenando a la mercantil a pagar a Dª Amelia , la cantidad en concepto de indemnización de 24089,62 euros y a Dª Graciela , la cantidad de 23582,47 euros. (Folios 1 al 21 del expediente administrativo).



TERCERO. - Con dichos títulos, los actores presentaron sendas solicitudes de prestaciones de garantía salarial, concretamente: 1º) En fecha 16 de marzo de 2015, en reclamación de la indemnización por despido objetivo ex artículo 33.8 ET , que dio lugar al Expediente NUM002 , recayendo resolución del FOGASA de fecha 4 de febrero de 2016 por la que se acordaba reconocer el derecho de las trabajadoras de la siguiente forma: Dª Amelia ; al tener la condición de fijo discontinuo, se ha considerado tiempo real trabajado 2835,40 días; reconociendo la cantidad de 50,09 euros que hace un total de 11771,15 euros. Dª Graciela al tener la condición de fijo discontinuo, se ha considerado tiempo real trabajado 2791,30 días; reconociendo la cantidad de salario diario de 50,09 euros que hace un total de 11520,70 euros. (Documento número 1 de la demanda.

Expediente administrativo.)

CUARTO.- En fecha 30 de marzo de 2016 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento en reclamación de 6606,60 euros en concepto de indemnización respecto a Dª Amelia y el reconocimiento de 4565 días cotizados, y la cantidad de 6857,05 euros en concepto de diferencias de indemnización respecto a Dª Graciela y el reconocimiento de 4494 días cotizados; y con carácter subsidiario se proceda a aplicar al salario diario reconocido el factor 1,61 y se solicita se abone la cantidad de 3978,85 euros en concepto de diferencias de indemnización respecto a Dª Amelia y la cantidad de 4015,10 euros en concepto de indemnización respecto a Dª Graciela , que son los que tendrían derecho a percibir de prosperar la pretensión principal de su demanda.

QUINTO. - Los días cotizados por las trabajadoras Dª Amelia son 4565 días y Dª Graciela ha cotizado 4494 días cotizados y el salario diario de 50,35 eurosrespectivamente a efectos de cálculos de indemnización. (Documento 1 a 6 del ramo de prueba de la parte actora).

SEXTO. - El convenio colectivo aplicable es el convenio de manipulados y envasados de cítricos, frutas y hortalizas de la comunidad Valenciana, (hecho no controvertido)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia por la que se estimaba la demanda interpuesta por Doña Amelia y Doña Graciela , condenando al Fondo de Garantía Salarial a abonar a aquéllas respectivamente, la cantidad de 6.606,60 euros y 6.857,05 euros, recurre en suplicación el citado organismo, impugnando su recurso las trabajadoras. En su escrito de impugnación, oponen estas últimas, causa de oposición subsidiaria al recurso del Fondo, que ya fue planteada en demanda y que se reproduce en sede de suplicación, al no haber sido abordada por la Juez de instancia dada la estimación de la pretensión principal ejercitada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la modificación del hecho probado tercero, en el sentido de entender que la reclamación al Fondo de Garantía no fue en virtud de la responsabilidad derivada del art. 33.8 ET como así parece desprenderse de dicho ordinal, y sí por mor de lo dispuesto en el art. 33.2 ET , pues el citado Organismo abonó el 100% de la indemnización legal que les correspondía atendiendo al carácter improcedente del despido operado, tras la declaración de insolvencia de la mercantil Massia Marketing S.L.

La revisión no puede prosperar, pues pese a que efectivamente la Juez de instancia señala en su hecho probado tercero que en fecha 16 de marzo de 2015 las actoras iniciaron expediente en reclamación de indemnización por despido objetivo, ex art. 33.8 ET , no es menos cierto que de la lectura completa de su fundamentación jurídica se desprende que la responsabilidad iniciada frente al Fondo lo fue en virtud del apartado segundo del precepto legal citado, lo que obliga a rechazar la petición revisoria, por no solicitarse al amparo de documento alguno que justifique su estimación y resultar subsanada por el propio contenido de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Ya en términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se dice por el recurrente que se ha infringido el art. 33.2 ET , en lo que respecta a la base del cálculo del límite de indemnización en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo en virtud del art. 50 ET , y en concreto respecto a la mención treinta días ' por año d servicio '.

Sostiene el Fondo que el cálculo de la indemnización a abonar por él debe realizarse atendiendo no al número de días cotizados que se reflejan en la vida laboral, como así entendió la Juez de instancia, y sí conforme al número de días efectivamente trabajados como se dictaminó en la resolución administrativa.

En apoyo de su tesis, alude al sistema especial de cotización de los trabajadores fijos discontinuos de los trabajadores acogidos al Convenio Colectivo de manipulado y envasado de frutas y hortalizas de la Comunidad Valenciana, regulado en las Órdenes Ministeriales que indica; y que no es posible extrapolar el sistema específico de cotización, aplicando a los días efectivamente trabajados un coeficientes de 1,33 o 1,61 al cálculo de la indemnización para los trabajadores despedidos, pues dicha operación está pensada únicamente a efectos exclusivos de prestaciones.

Cita a tal efecto Sentencias dictadas por esta Sala en materia de cálculo de indemnizaciones de trabajadores fijos discontinuos del sector de las frutas y hortalizas, que no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación y mantiene que la solución alcanzada por la Juez supone un agravio para los trabajadores ordinarios, no afectados por periodos de inactividad.

Disponía el art. 33.2 ET , vigente al momento de declararse la insolvencia de la empresa que 'el Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos recogidos en el apartado anterior, abonará las indemnizaciones reconocidas a consecuencia de auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.' En atención a los hechos declarados probados, las actoras, trabajadoras fijas discontinuas de la empresa Massia Marketing S.L, dedicada a la actividad de manipulado de frutas y hortalizas, y sujetas al Convenio colectivo de manipulado y envasado de cítricos, frutas y hortalizas de la Comunidad Valenciana fueron despedidas el 6-11-12 por causas económicas, sin que la empresa les abonara la indemnización correspondiente.

Impugnados sus despidos, el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia dictó sentencia el 19 de diciembre de 2013 , declarando los mismos improcedentes y condenando a la empresa a abonar a cada una de las demandantes las indemnizaciones que se reflejaban en su fallo, y que damos por reproducidas.

Con dicho título, las actoras acudieron al Fondo de Garantía, en solicitud de prestaciones previstas en el art. 33.2 ET , dictándose resolución estimatoria parcial de sus pretensiones, tomándose como parámetros para el cálculo de la prestación a abonar los días efectivamente trabajados así como un salario diario de 50,09 euros, al superar el módulo salario día fijado en la sentencia de despido el doble del SMI vigente a la fecha de declaración de insolvencia de la empresa.

La sentencia dictada en la instancia acoge la pretensión de las demandantes relativa a que el cálculo de la prestación se sustente sobre los días cotizados por las trabajadoras, y que obran en el correspondiente informe de la TGSS, y no sobre los días efectivamente trabajados, como así hizo el Fondo.

Y en atención a las circunstancias concurrentes, se ha de estimar el recurso interpuesto por el citado Organismo. En primer lugar hemos de apuntar que en el supuesto analizado, nos encontramos ante dos trabajadoras que por sus especiales circunstancias de contratación, no pueden asimilarse a los trabajadores contratados a tiempo completo. La figura contractual recogida en el art. 15.8 ET reconoce un tipo de contrato caracterizado por periodos de inactividad, con derecho al llamamiento cuando la actividad se reanude, buscando así la estabilidad en el empleo del trabajador sujeto a dicha modalidad contractual.

La especialidad de sus características hace que, de otro lado, no puedan entenderse aplicables a los mismos las previsiones de los trabajadores contratados a tiempo completo en el que los periodos de inactividad y el carácter discontinuo de la prestación de servicios no concurre.

El sector de las frutas y hortalizas no resulta exento de esa especial caracterización. Tal es así, que como bien se indica por el recurrente, esta Sala ya ha emitido pronunciamientos anteriores, en materias no coincidentes con la del presente recurso, que responden a la especialidad de esta figura contractual que ahora abordamos.

Y entendemos, dada la particularidad de la prestación de servicios, que en contra de la tesis expresada por la Juez a quo, el cálculo de las prestaciones a que las trabajadoras tienen derecho en virtud de la responsabilidad subsidiaria del fondo operada por el art. 33.2 ET , no puede pivotar sobre los días cotizados.

Decimos esto por cuanto que, si bien el art. 19 del RD 505/1985 dispone que 'a los solos efectos del cálculo de las prestaciones a que se refiere este artículo, y salvo que el trabajador acredite un período superior de vigencia de la relación laboral, los años de servicio serán los que resulten de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social relativa al período de alta en la Empresa deudora', tal previsión es de difícil aplicación a las trabajadoras ahora afectadas, de igual manera que se imponen especiales circunstancias para el cálculo de la indemnización por despido que no resultan compatibles con la prestación de servicios a tiempo completo.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre el modo de calcular la indemnización por despido en supuestos de trabajadores fijos discontinuos del sector de las frutas y hortalizas, pudiendo citarse a tales efectos, la Sentencia de 28/01/2004, Rs. 2548/2003, que reitera el criterio mantenido en el Recurso 2803/2003 . En dicha resolución, resolviendo un supuesto en el que lo que se discute es cómo se calcula el módulo salarial diario del trabajador fijo discontinuo a efectos de despido bajo el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Cítricos de la Comunidad Valenciana, que han cotizado en el Régimen General, Sistema Espacial de frutas y hortalizas, se mantiene el siguiente criterio: 'Como de conformidad con el art. 7 del Convenio aplicable en relación con el Anexo del mismo, a la actora, con categoría de Encajadora, se le incluye en su salario además de la parte proporcional de pagas extraordinarias, la correspondiente a domingos festivos y vacaciones, que a efectos de carencia para generar derecho a las prestaciones de Seguridad Social suponen la cotización de 1.61 del salario bruto, es claro que el salario abonado por día trabajado a la actora no se corresponde con el salario bruto correspondiente al día natural, siendo este último el que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización legal, y que se concreta dividiendo el salario diario por día trabajado por 1,61, dado que la demandante trabaja de lunes a viernes'.

De lo expuesto se infiere que si para el cálculo indemnizatorio se divide el salario día por los días trabajados, resulta lógico y adecuado a tal previsión que la antigüedad también utilice dicho parámetro y no el de los días cotizados, respondiendo así a la finalidad prevista en el art. 33.2 ET que computa como días a indemnizar los periodos de servicios efectivamente prestados. Debe estimarse por tanto el recurso del Fondo en tal sentido, pues no puede obviarse el evidente paralelismo que puede apreciarse entre el modo de cálculo de la indemnización por despido y el utilizado por el art. 33.2 ET , resultando aplicables parámetros análogos, si bien sujetos a los límites que para cada tipo de indemnización resultan de los preceptos aplicables.

En este punto, entrando a resolver sobre la causa de oposición subsidiaria pretendida por las actoras en su escrito de impugnación, y en virtud de la cual pretenden que el salario día fijado en la sentencia de despido sea dividido por el coeficiente de 1,61, entendemos que no puede accederse a lo solicitado.

Y ello por aplicación del efecto positivo de cosa juzgada respecto a la resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia dictada el 19 de diciembre de 2013 , en atención a la doctrina expresada en Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1994, de 17 de marzo . En la citada resolución de instancia, el Juez calculó la indemnización por despido improcedente atendiendo a los parámetros de antigüedad por los días efectivamente trabajados y un salario módulo día para Doña Amelia y Doña Graciela de 67,62 euros.

Tal y como mantiene el Tribunal Constitucional en la Sentencia antes apuntada, 'cuando el origen de la obligación de pago subsidiario de Fondo proceda del reconocimiento de las indemnizaciones en una sentencia previa, las circunstancias de hecho que consten probadas en ella deben prevalecer a efectos probatorios, en la posterior reclamación judicial contra FOGASA, lo cual se desprende de una interpretación sistemática de los preceptos legales que aquí se dicen infringidos, arts 23.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 33.2 del Estatuto'..

Si ello es así, siendo las actoras partes demandantes del previo proceso de impugnación de despido, no pueden ahora desvincularse de la fijación de los parámetros de salario y antigüedad tomados en consideración por el Juez que conoció de aquél. Y por tanto, se ha de llegar a la conclusión de que la resolución administrativa dictada por el Fondo calculada conforme a los parámetros de antigüedad declarados probabos en aquélla en relación a los días efectivamente trabajados y el módulo salarial de 50,09 euros, dado que el salario día fijado en sentencia superaba los límites fijados por el art. 33.2 ET , es ajustada a derecho, debiendo revocarse la sentencia dictada y absolver al Fondo de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al estimarse el recurso del Organismo recurrente.

Por todo lo anteriormente expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la Sentencia dictada el 14 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia , en autos número 245/2016 seguidos a instancia de DOÑA Amelia Y DOÑA Graciela frente al precitado recurrente; y con revocación de la citada resolución, y desestimación de la demanda en la instancia, procede absolver al Organismo demandado de todos los pedimentos de la demanda. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2944 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintidós de junio de dos mil diecisiete.