Sentencia Social Nº 1706/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1249/08 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001249/2008 interpuesto por IBEROITALIANA DE PIZARRA,S.A. contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente EL Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Víctor en reclamación de MODIFICACION CONDIC.LABORALES siendo demandados IBEROITALIANA DE PIZARRA, S.A. y PIZARRAS IPISA SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000708/2007 sentencia con fecha dieciocho de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

" PRIMERO.- El actor D. Víctor viene prestando servicios para las empresas "IBEROITALIANA DE PIZARRAS, S.A." y "PIZARRAS IPISA, S.A.", desde el 23 de julio de 1998, con la categoría profesional de Oficial 2ª Operario de carretilla elevadora, y percibiendo un salario de 1.51846 euros incluida prorrata de pagas extras./ SEGUNDO.- Al actor el día 25 de setiembre de 2007 se le indicó que pasaría a prestar servicios como Serrador. En fecha noviembre de 2007 se le hizo entrega comunicación escrita del siguiente tenor literal: "...Por medio de la presente le comunicamos que por motivos organizativos y de producción, se le ha comunicado por su encargado que pasara a serrar en la Sierra de mano la cual está situada en el mismo de trabajo y ubicada en la misma nave que está lo servicios habitualmente, como ha desobedecido la ada por su encargado procedemos a ordenarle lo mismo rito.- La dirección de la empresa se reserva el derecho a calificar y sancionar sus reiteradas desobediencias..."./ TERCERO.- Las empresas demandadas utilizan las mismas estando los trabajadores bajo las órdenes de los mismos jefes, prestando sucesivamente servicios para una y otra./ CUARTO.- En fecha 15 de octubre de 2007 se celebró acto de conciliación ante el U.M.A.C., con resultado "Sin Efecto", presentando demanda el actor ante el Decanato el 26 de octubre de 2007".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Víctor contra las empresas "IBEROITALIANA DE PIZARRAS, S.A." y "PIZARRAS IPISA, S.A.", debo dejar sin efecto la medida adoptada por las empresas demandadas, condenando a éstas conjunta y solidariamente a que repongan al actor a su puesto de oficial 2ª operario de carretilla elavadora".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte la codemandada PIZARRAS IPISA S.A. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte codemandada, IBEROITALIANA DE PIZARRAS SA, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, admitiendo el relato fáctico que contiene, en sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia como infringidos los arts. 5.c), 22 y 39.1 LET en relación con los arts. 19 y 41 del acuerdo marco del sector de la pizarra, así como la DF 2ª y anexo I del Convenio del sector de Pizarra par Orense y Lugo argumentando, en esencia, que no se trata de una modificación substancial de condiciones de trabajo del actor sino de movilidad funcional amparada en el ius variandi de la empresa y en los preceptos invocados, concretamente en los convencionales que se citan en virtud de los cuales se pactó la equivalencia entre categorías profesionales dentro de los grupos profesionales, considerando equivalentes las funciones de chofer, palista, gruísta y la de serrador, por lo que no se produce vulneración alguna de los derechos del trabajador.

La parte demandada invoca en la impugnación del recurso la inadmisibilidad del mismo con fundamento en que el procedimiento de impugnación de modificación de condiciones de trabajo el art.138.4 LPL establece que contra la resolución que se dicte no cabra recurso, cuestión esta que debe ser analizada y resuelta en primer lugar, tanto por su naturaleza de afectante al orden público procesal como por su trascendencia, ya que de aceptarse o admitirse dicha denuncia quedaría vedada a la Sala cualquier análisis o valoración sobre los motivos de suplicación y, al respecto, tienen declarado las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10-4-2000 (RJ 20003523) y 18-9-2000 (RJ 20008333 ), que cuando se desconocen las exigencias del art. 41 ET , no cabe hablar, desde un plano formal de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por más que la medida sí pueda implicarla en el fondo, siendo doctrina unificada de dicha Sala (SSTS de 18-7-1997 [RJ 19976354], 7-4-1998 [RJ 19982690], 8-4-1998 [RJ 19982693 ] y 11-5-1999 [RJ 19994721]) que "el proceso especial regulado en el artículo 138 de la Ley Procesal Laboral (RCL 19951144, 1563 ) tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 )". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto - notificación con antelación de treinta días a su efectividad al trabajador afectado ya los representante legales (art. 41.3 LET )-, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artículo 138 LPL . Así, la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41.3 ET , y entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET ; pero en caso contrario habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el del conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza, y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad, doctrina aplicable al presente supuesto en que si bien la demanda se plantea como "impugnación de modificación de condiciones de trabajo", cuyo objeto y pronunciamiento viene delimitado en la propia norma se plantea acumulada con una pretensión de indemnización de daños y perjuicios para cuya reclamación el procedimiento especial sería inadecuado, pretensión de la que se desistió en juicio, por todo ello se considera que el procedimiento seguido es el ordinario y por tanto, frente a la resolución dictada cabe el recurso de suplicación que se ejercita.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la cuestión debatida la Ley 11/94 , sobre reforma laboral, modificó sustantivamente el sistema de clasificación profesional, que marcaba unas tareas específicas para cada nivel de forma tal que quedaba dibujado con contornos muy limpios el contenido de cada categoría, y lo sustituyó por el de grupos profesionales en los que se encuentran incluidos los trabajadores de la misma actividad, pudiendo realizar ellos las diferentes tareas con la única limitación de los casos en que se requiera titulación académica para labores específicas, por lo que la nueva norma impone el sistema genérico consistente en que todos los trabajadores de un mismo grupo pueden llevar a cabo todas las tareas propias del grupo, y únicamente cabe la situación específica en aquellos supuestos en los que dentro del grupo pueden concurrir diversos niveles salariales, en cuyo caso cabe admitir que el empleado de un nivel que, en virtud de un cambio funcional pase a ejecutar labores de un nivel superior tenga derecho a recibir el salario correspondiente a dicho nivel más alto, tal y como se establece en el art. 39.3 ET , se ha de entender, por tanto, que es el grupo profesional el que configura los límites para la movilidad funcional ordinaria, debiendo efectuarse aquélla en todo caso "sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional" (art. 39.3 ET ), lo que en el presente supuesto conlleva que determinada la existencia de dos grupos profesionales, IV y V, estableciéndose en el grupo IV la categoría de chofer que se define en el art. 19 del Acuerdo marco estatal del sector de extracción y/o elaboración de pizarra como "actividad que consiste fundamentalmente en el manejo del transporte mecánico, tanto dentro como fuera de la empresa", siendo así que cuando se contrata al actor lo es como "operario de carretilla elevadora, oficial 2ª" y visto que la retribución conforme al convenio del sector para las Provincias de Lugo y Ourense contiene retribuciones distintas para el chófer que para el "serrador de pizarra" (inferior para este), se evidencia que no se trata de categorías equivalentes, al tiempo que las actividades son claramente distintas tanto en su exigencia, como en la maquinaria a manejar, por lo que ha de mantenerse que la movilidad funcional solo puede producirse entre las categorías de cada grupo al que pertenezcan, tal como reitera la DF 2ª tanto del convenio colectivo biprovincial, como en el convenio extraestatutario de igual ámbito, por lo tanto la decisión patronal excede de las facultades que la movilidad funcional le permite y no invocada en forma ni, por ende, acreditada la concurrencia de causa justificativa para dicha modificación de condiciones de trabajo, no incurre la resolución recurrida en las vulneraciones que se le imputan procediendo la desestimación del recurso y mantenimiento integro del fallo recurrido.

TERCERO.- La desestimación del recurso implica de conformidad con el art. 202 LPL la pérdida del depósito constituido para recurrir. Igualmente en aplicación del art. 233 LPL se han de imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de 200 ?., en concepto de honorarios de letrado impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por IBEROITALIANA DE PIZARRAS S.A. contra la sentencia dictada el 18/1/08 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de OURENSE en autos Nº 708-07 sobre MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO seguidos a instancias de Víctor contra la recurrente y contra PIZARRAS IPISA SA resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.