Sentencia Social Nº 1706/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1360/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1706/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de octubre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1360/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 13 de mayo de 2013 y en autos nº 1096/13 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Evelio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2013 , por la que,rechazando la excepción de variación sustancial de la demanda, se estimó íntegramente la demanda , revocandola resolución dictada por el INSS en fecha 20/04/11 y en consecuencia se dejó la misma sin efecto condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y abonar al actor la prestación de jubilación que tiene reconocida por un importe mensual de 1.417,98 euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Solicitada el 09/04/10 por el actor, D. Evelio , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , pensión de jubilación al cesa en su actividad laboral en la empresa BRB Envases, SA el día 07/04/10, a la edad de 66 años, tras la tramitación del oportuno expediente administrativo la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 20/04/10 se le reconoció la misma por un importe mensual de 1417,98 euros correspondientes a un porcentaje de 103% de la base reguladora de 1376,18 euros con efectos de 08/04/10.

SEGUNDO.-El 29/06/11 se recibió en la DP del INSS informe solicitado por ella el 12/05/10 en el que se indicaba que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social apreciaba una infracción en materia de Seguridad Social de la que era autor el actor y el 11/07/11 se comunicaba a éste la iniciación de procedimiento administrativo de oficio encaminado a revisar la resolución de 20/04/10.

TERCERO.-Tras la tramitación del correspondiente procedimiento de oficio en fecha 17/08/11 se acordaba por la Directora Provincial del INSS revisar de oficio el error cometido en la resolución de 20/04/11 sobre reconocimiento de pensión a favor del actor en el sentido de fijar el importe mensual a percibir por éste en 1183,96 euros y declarando la obligación del mismo de reintegrar al INSS la cantidad de 4001,74 euros en concepto de prestaciones indebidamente percibidas entre el 08/04/10 y el 01/07/11.

CUARTO.-Disconforme el actor presentó Reclamación Previa contra dicha Resolución, la cual fue desestimada por Resolución de fecha 25/10/11. La demanda fue interpuesta el 13/12/11.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia estimatoria de la demanda, que revoca la resolución administrativa de la gestora dictada por la Directora Provincial del INSS que acordaba revisar de oficio el error cometido en la resolución de 20/04/11 sobre reconocimiento de pensión de jubilación a favor del actor, en el sentido de fijar el importe mensual a percibir por éste en 1183,96 euros y declarando la obligación del mismo de reintegrar al INSS la cantidad de 4001,74 euros en concepto de prestaciones indebidamente percibidas entre el 08/04/10 y el 01/07/11, rectificando la primitiva de fecha 20/04/10 en que inicialmente se le reconoció la misma por un importe mensual de 1417,98 euros correspondientes a un porcentaje de 103% de la base reguladora de 1376,18 euros con efectos de 08/04/10, y condenaba al INSS a estar y pasar por esta declaración y abonar al actor la prestación de jubilación que tiene reconocida por un importe mensual de 1.417,98 euros, se alza la gestora, con amparo en la letra b del art 193 de la LRJS , para que con fundamento en los folios 31 a 33 de las actuaciones, que contienen las actas levantadas por la inspección de trabajo, se incluya en el ordinal 2º, un nuevo párrafo, para el que propone el siguiente texto... 'Consta en el informe de la Inspección de Trabajo, 'que no se se acredita que el incremento enla base de cotización del trabajador obedezca a una circunstancia objetiva derivada de su puesto de trabajo, se estima que la empresa procedió a incrementar de forma ficticia, las bases de cotización del trabajador con anterioridad al hecho causante que dio derecho al cobro de la prestación por jubilación, con la finalidad de incrementar indebidamente la base reguladora de la prestación.

Los incrementos de las bases de cotización del trabajador no son consecuencia de una aplicación estricta de normas sobre revisión salarial, antigüedad o ascensos reglamentarios, teniendo en cuenta, además, que la relación de parentesco con la administradora de la empresa hace que el interesado goce de facultades dispositivas en la empresa para auto-asignarse superior cuantía en las remuneraciones a percibir en los periodos anteriores a causar la jubilación'.

A dicha solicitud ha de accederse, al figurar así en el texto del acta de infracción que se pretende transcribir, y sin perjuicio de la trascendencia que la misma haya de surtir en el resultado del recurso.

SEGUNDO.-Con amparo en la letra c del art 193, se censura que la magistrada al revocar la resolución y estimar la demanda del trabajador ha infringido por aplicarlo indebidamente el art 146 de la LRJS , en relación al art 6,4º del C Civil , sobre el fraude de ley, pues el error padecido en la cuantificación de la base reguladora lo ha sido en base a inexactitudes de las declaraciones del beneficiario, al incrementarse sin razón o motivo objetiva las bases de cotización a partir de diciembre de 2006, con lo que es posible que el INSS revise su inicial acto sin necesidad de interponer demanda, invocando las STS de 10/5/95 , 6/7/98 y 15/6/2000 , con lo que deberían devolverse las actuaciones al juzgado de procedencia para que por la magistrada se dictase otra sentencia entrando a conocer del fondo del asunto, estando la censura amparada en la corrección de la actuación administrativa en este caso de autotutela, sin que la inexactitud intencional del hecho base pueda ocasionar un derecho derivado en el marco de la seguridad social, tal como mantiene la STSJA de Sevilla de 11/10/2012, y que no constituye jurisprudencia a los fines del motivo.

TERCERO.-La magistrada de instancia sin embargo estima la demanda con la siguiente argumentación: '...Pues bien, como bien alega la parte actora el art. 146 de la LRJS establece que las entidades, órganos u organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido, exceptuándose de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. En el caso que nos ocupa el INSS ha llevado a cabo la revisión de oficio de la base reguladora de la pensión que previamente le fue reconocida al actor y ello al considerar que no existe justificación para el incremento experimentado en las bases de cotización del mismo y presumiendo que se debe a un actuar fraudulento del mismo para cobrar una pensión mayor a la que le corresponde, lo cual excede de ser calificado como un mero acto de rectificación de errores materiales o de hecho o aritméticos ni tampoco de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario y conlleva que la resolución del INSS deba ser revocada y deja sin efecto, sin perjuicio de que dicho organismo solicite correctamente la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que podrá dirigir contra el beneficiario del derecho ya reconocido, alegando para ello cuantos fundamentos de hecho y de derecho estime convenientes y ello no obstante no haber sido solicitado por el actor en la reclamación previa de forma expresa pues estamos ante una cuestión de orden público que puede y debe ser apreciada de oficio por esta juzgadora y que acarrea que la excepción procesal de variación de lo solicitado en reclamación previa planteada deba ser rechazada'.

CUARTO.-La censura efectuada en el motivo del recurso no puede ser acogida, puesto que como bien motiva la magistrada, partiendo del tramite procedimental seguido por la gestora en que se invoca en su inicio el atr 145 de la LPL -folio 22 vto- excediendo del supuesto de error material, de hecho o aritmético, y vinculada por la entidad gestora la actuación a una connivencia o fraude entre el beneficiario de la pensión lucrada y la empresa que incrementaron la base de cotización sin razones objetivas, como sostiene el informe de la inspección de trabajo, tampoco se da el supuesto de revisión por inexactitudes de declaración del beneficiario, lo que implica que aquella declaración sea de su exclusiva incumbencia, máxime cuando se omite en esta materia la falta de control de la cotización correcta frente a la efectuada por ese periodo por la TGSS y poderse derivar también responsabilidad frente a la empresa que se entiende infractora. Por otra parte, existiría en estos casos excepcionales previstos en el precepto controvertido de exoneración de interponer demanda un mínimo de buena fe en el solicitante de la pensión, que es incompatible con el ejercicio fraudulento de derechos y actuaciones, que entraña un proceder doloso o consciente, y debe combatirse por vía sancionatoria disciplinaria específica de los arts 21 y ss de la LISOS , cuyo control es competencia ya de este orden jurisdiccional tras la entrada en vigor de la LRJS, y que es incompatible con la revisión de oficio acordada amparándose en tal precepto.

La STS de 9/12/2009, dictada en RCUD 4409/2008 sintetiza la doctrina al respecto, si bien referida al precedente art 145 de la LPL : '...El recurrente denuncia infracción por la sentencia recurrida de lo establecido en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Aduce, en esencia, que se ha producido la revisiónde un acto declarativode derechosque implica una facultad de autotutela de la que el INSS carece, debiendo haber acudido a la vía jurisdiccional, pues la revisiónse ha efectuado en perjuicio de la beneficiaria, sin que se trate de rectificación por error material o de hecho, ni se constate inexactitud u omisión en la declaración del beneficiario.

Procede un breve análisis de la doctrina de la Sala respecto al precepto controvertido.

La sentencia de 3 de octubre de 2001, recurso 2906/2000 , establece que la regla general en materia de revisiónde sus actos declarativosde derechospor parte de las entidades gestoras se concreta en el artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando dispone que 'las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por si mismos sus actos declarativosde derechosen perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisiónante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demandaque se dirigirá contra el beneficiario del derechoreconocido'. Se trata de una regla general de garantía frente al beneficiario de cualquier prestación, que ha sido reiteradamente reconocida y

aplicada por esta Sala, como puede apreciarse en SSTS 13-10-1994, recurso 745/94 ; 10-.5-1995, recurso 3352/94 ; 9-2-1996, recurso 2415/95 , entre otras.

Dicha regla tiene, sin embargo una excepción en el apartado 2 del precitado artículo 145 pues, frente al principio garantista anterior establecido a favor de los beneficiarios, el citado apartado dispone que 'se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior la rectificación de errores materiales y de hecho y los aritméticos, así como las revisionesmotivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en la declaración del beneficiario'

Esta excepción la ha aplicado la Sala tanto para los supuestos de error aritmético -STS 10-5-1995 (Rec.- 3352/94 )-, como, fundamentalmente para los supuestos de revisiónderivada del reconocimiento de complementos para cubrir los mínimos legales en favor de los beneficiarios de sus prestaciones de la Seguridad Social cuando éstos no han efectuado las declaraciones anuales de sus rentas a los que se hallan obligados legalmente o cuando las han hecho incluyendo inexactitudes detectadas con posterioridad. En estos casos, con apoyo en este concreto art. 145.2 LPL y en lo que a tal efecto disponen los sucesivos decretos anuales de revalorización de pensiones, esta Sala ha admitido, en aplicación de tal excepción la revisiónde oficio como reconocimiento de un derechode autotutela por parte de la Administración de la Seguridad Social, incluyendo dentro de aquellas facultades de revisiónno sólo la modificación del 'quantum' de la pensión, sino también el derechoal reintegro de prestaciones. A tal efecto se pueden citar las siguientes SSTS 10-5-1995 (Rec.- 3073/94 ), 11-10-1995 (Rec.- 910/95 ), 6-7-1998 (Rec.- 4214/97 ), 21-12-1998 (Rec.- 652/98 ), 19-1-1999 (Rec.- 545/98 ), 16-4-1999 (Rec.- 2935/98 ), 15-3-2000 (Rec.- 1267/99 ), 19-4-2000 (Rec.-1266/99 ) ó 15-6-2000 (Rec.- 2085/99 ). En todas ellas sea de forma expresa o velada, se reconoce al reintegro como una consecuencia accesoria del derechode revisión, habiendo sostenido en algunas - STS 15-3-2000 y 19-4-2000 , citadas- que el mantenimiento del derechoal reintegro al margen del derechoa la revisión'carece de fundamento legal y es contrario a los principios de económica y armonía procesales, al generar dos litigios sobre la misma cuestión con riesgo de soluciones contrarias'. Tesis reiterada en la Sentencia de 28 abril 2004 (recurso 2081/2002 ) señalando que 'la sentencia de 3 de octubre de 2001 , dictada en Sala General, precisamente sobre un supuesto de un reintegro acordado de oficio de las percepciones indebidas de una pensión no contributiva, ha establecido, rectificando y aclarando la doctrina de la sentencia de 12 de mayo de 2001 , que en los supuestos en que procede la revisiónde oficio la Entidad Gestora no sólo puede revisar la prestación, 'sino también reclamar de oficio el reintegro sin necesidad de acudir a los Tribunales de Justicia',

a la vista de las previsiones de los artículos 16 y 25 del Real Decreto 357/1991 . Esta sentencia establece así el principio de correspondencia entre la revisiónde oficio y la reclamación del reintegro de prestaciones indebidamente percibidas que es consecuencia de la misma, pues los dos supuestos han de seguir la misma vía procedimental, resultando contrario a los principios de economía procesal y de armonía separar la decisión

de dos cuestiones que están íntimamente relacionadas, pues la resolución sobre la revisióncondiciona en buena medida la solución sobre el reintegro. En el presente caso las facultades de la gestora serían incluso mayores, pues no hay propiamente revisióndel actoinicial, sino mera adaptación de ese reconocimiento a un hecho sobrevenido'.

Asimismo la Sala considera que, entre los supuestos en que la entidad gestora puede actuar de oficio y revisar sus propias resoluciones, se encuentran no sólo los incluidos en el art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también, aquellos otros en los que la facultad revisora venga amparada por una norma legal y además, aquellos supuestos, de diferente naturaleza, en los que la revisiónproceda en virtud de un hecho nuevo.

Así, el Tribunal Supremo en SSTS. de 12 de junio de 1.996 , ha considerado, que el art. 145 L.P.L no impide al INEM suspender, sin necesidad de decisión judicial, el subsidio de desempleo concedido, cuando el beneficiario comience a percibir ingresos superiores al salario mínimo interprofesional; ni prohibe al INSS que revise de oficio las prestaciones y proceda a su minoración en los supuestos de concurrencia de las mismas y percepción superior a la señalada por la ley, SSTS. de 24 de octubre de 1.996 , o, incluso, de supresión de mínimos, SS.TS de 11 de junio de 1.992 ; ni entra dentro del campo de aplicación del precepto, la revisiónpor agravación del grado de incapacidad SSTS. de 22 y 27 de julio de 1.996 , cuando declara no ser preciso en el supuesto de agravación, que las nuevas dolencias tuvieran origen en las iniciales que determinaron la primitiva situación invalidante. Actosque, en general, se han considerado incluido en las 'vicisitudes de la gestión' y por lo tanto adoptables de oficio en el ámbito regular de tal gestión.

Asimismo ha mantenido -entre otras, SSTS 23 de noviembre 1995 y 9 de febrero 1996 -, que, resultan habilitadas las entidades gestoras para revisar de oficio sus propias resoluciones, sin necesidad de acudir a los Tribunales, en aquellos supuestos en que no existe propiamente un 'contrarius actus' de la Seguridad Social que deje sin efecto una resolución anterior declarativa de derechosen favor de los beneficiarios, sino una actuación fundada e impuesta, en un hecho nuevo y posterior. En este sentido la STS de 26 de enero de 1998, recurso 548/1997 , ha entendido que se trataba de un actode gestión, que no lesiona derechossubjetivos del beneficiario y que, por tanto, no hay que acudir a la vía del artículo 145. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la actuación del INSS que, tras aceptar que el proceso de ILT iniciado por el trabajador el 21 de mayo de 1995 derivaba de enfermedad común, dicto resolución el 11 de agosto de 1995, tras haberse emitido dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, en el sentido de que el trabajador no está afectado por invalidez permanente, declarando que el proceso de ILT no deriva de contingencias comunes y, por tanto, las prestaciones que le hayan sido satisfechas por el INSS deben ser reintegradas por la Mutua.

Existe una abundante jurisprudencia sentada en interpretación del artículo 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , expresiva de que la necesidad de acudir a los tribunales para que la entidad gestora se reintegre de la prestación indebidamente satisfecha tiene como destinatario al beneficiario individual, de modo que la prohibición de revisióncontenida en el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral viene limitada a los supuestos de revisiónen perjuicio de los beneficiarios y no afecta a las revisionesque les beneficien...'.

En su consecuencia, desestimamos el motivo y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA en fecha 13 de mayo de 2013 , en Autos 1096/13 seguidos a instancia de Evelio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.