Sentencia Social Nº 1706/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001087/2015

NIG: 3501644420140009355

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001706/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000912/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente FOGASA

Recurrido Victor Manuel

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001087/2015, interpuesto por FOGASA, frente a Sentencia 000252/2015 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000912/2014-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Victor Manuel , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 9 de julio 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Por Acta de fecha 9/7/2010 del Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en proceso por despido en el que intervienen, como trabajador, Don Constancio , y como empresa demandada, SALÓN MERCURIO, S.A., además del FOGASA, llegan a un acuerdo que finaliza el mismo en el que consta lo siguiente:

'La parte demandada.. mantiene el despido objetivo del actor. y, en aras a llegar a una conciliación ofrece incrementar la indemnización legal y se compromete a indemnizarle los siguientes conceptos y cantidades: en concepto de indemnización, 72.000?, reservándose la empresa la posibilidad de reclamar la parte correspondiente al FOGASA, al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que asciende a la cantidad total de 72.000 euros, que dicha parte demandada abonará a la actora de la siguiente forma: la cantidad de 8.344,20?, ya ha sido percibida por el actor, los restantes 63.655,80?, se abonarán a razón de 1.000? mensuales durante los próximos 63 meses a partir de agosto de 2010 hasta noviembre de 2015 y un último pago de 655,80? en el mes de diciembre de 2015'. (Prueba documental número 3 de la parte demandante).

SEGUNDO.- Por Auto de 10/10/2011 se despacha ejecución por un principal de 4500? (Prueba documental número 3 de la parte demandante)

TERCERO.- Por Decreto de 10/10/2011 se dicta orden general de ejecución por la cantidad de 4500? ampliada por aquellas cantidades mensuales vencidas y exigibles que dejase de abonar (Prueba documental número 3 de la parte demandante)

CUARTO.- Por Decreto de fecha16/4/2012 se acuerda el embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrir el importe de 7720,07?.

QUINTO.- Por Decreto del Juzgado de lo Social número 3 de fecha 7/2/2013 se declara al ejecutado SALÓN MERCURIO en situación de insolvencia con carácter provisional por un importe de 61.272,30? (un principal reconocido de 63.655,80? menos la cantidad abonada de 2.382,70 ?) y sin perjuicio de continuar la ejecución si en lo sucesivo se conocen bienes del ejecutado. (Prueba documental número 3 de la parte demandante.

SEXTO.- El salario percibido por el trabajador era el de 1854,41? (Expediente administrativo)

SÉPTIMO.- Don Victor Manuel prestó servicios para el SALÓN MERCURIO desde 1/4/1978 hasta 19/3/2010 (Prueba documental número 1 de la parte demandada)

OCTAVO.- El día 8/4/2013 se presenta reclamación de prestaciones al FOGASA. (Prueba documental número 5 de la parte demandada).

NOVENO.- Dicha reclamación es denegada reconociendo la obligación de abonar la cantidad de 10.969,71? (Prueba documental aportada con la demanda).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por de Don Victor Manuel contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL condenando a la demandada al abono al demandante de la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (18.282,85?) en concepto de indemnización legal por el despido del trabajador.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FOGASA, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Victor Manuel , trabajador de Salón Mercurio desde el 1 noviembre 1964 hasta el 19 marzo 2010, fecha en la que fue despedido por causas objetivas, y en la que la empresa contaba con menos de veinticinco trabajadores, teniendo reconocido en conciliación judicial de 9 julio 2010 derecho a una indemnización de 72.000, de los que la empresa ha satisfecho 10.000 ?, interesó el 8 abril 2013 del FOGASA, declarada la empresa en situación de insolvencia con carácter provisional por Decreto de 7 febrero 2013 - autos 347/2011 seguidos en el Juzgado Social nº 3 -, prestaciones de garantía salarial.

El FOGASA por Resolución de 7 julio 2014 le reconoce el derecho a percibir 10.969, 71 ? teniendo por prescrita la responsabilidad directa por el 40%, y aplicando los tipos legales al 60% restante indemnizatorio.

Mostrando disconformidad el trabajador deduce la demanda origen de autos alegando que ' ni opera la prescripción ni tampoco es dado deducir un 40% de la indemnización pedida ante el FOGASA '.

En el acto de juicio el FOGASA se opuso a la demanda y reconvino en reclamación de 10.000 ? alegando que ya habían sido abonados por la empresa.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, condenando a FOGASA a abonar al demandante 18.282,85 ? resultante de calcular la indemnización legal, 59.337, 76 ?, para deducir de ella 10.726, 9 ? abonados por la empresa, y a los 48.610, 7 ? resultantes aplicar los topes al 2013 ( 50,09 ? día = doble del SMI ). Y desestima la demanda reconvencional.

El FOGASA se alza en suplicación, formalizando el Abogado del Estado sustituto recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b/ artículo 193 LRJS el recurrente, con sustento en la Resolución que obra a los folios 55 a 57, interesa la modificación del hecho probado noveno para el que propone la siguiente redacción:

'Dicha solicitud es aprobada mediante resolución de fecha 7 de julio de 2014 reconociendo al interesado el derecho a percibir del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 10.969,71 euros .'

El error valorativo es evidente pero irrelevante al fallo, por lo que se desestima la petición revisora.

TERCERO.- A continuación por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS el recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 33 en sus apartados 2, 7 y 8 Estatuto de los Trabajadores .

Denuncia que la Juzgadora no contemple el distinto régimen de responsabilidad del FOGASA en relación a la indemnización consecuente a un despido objetivo en empresa de menos de 25 trabajadores : 40% responsabilidad directa, 60% responsabilidad subsidiaria, porcentajes a proyectar sobre la indemnización legal y a su vez sujetos a los topes establecidos en la normativa vigente en la fecha del despido - respecto al tramo de responsabilidad directa - y en la fecha del auto declarando la insolvencia de la empresa o la apertura del procedimiento concursal - respecto al tramo de responsabilidad subsidiaria - .

De haberlo hecho el resultado sería que el FOGASA habría de abonar en concepto de responsabilidad directa 10.766,04 ? y en concepto de responsabilidad subsidiaria los 10.969, 71 ? reconocidos en la Resolución impugnada, y por tanto un total de 21.735, 54 ?.

La Sala comparte el discurso y también el impugnante que en su escrito de impugnación, como ya hiciera en su demanda se centra en la prescripción de la acción para exigir la

indemnización por responsabilidad directa, además de oponerse a la demanda reconvencional.

Tras ello, el recurrente se detiene en la prescripción, sosteniendo que ' el derecho a solicitar del FOGASA el 40% de la indemnización legal derivada de un despido objetivo prescribe al año de la fecha del acto de conciliación en el que se fija la indemnización esto es 9 julio 2010, y habida cuenta que la solicitud de prestaciones de garantía salarial se efectuó con fecha 8 abril 2013 ', debió estimarse prescrita, como consta en la Resolución de 7 julio 2014.

La cuestión ha sido resuelta por la STS 3 mayo 2004 (Rj. 2004/4963 ) que expresa :

'La responsabilidad del FOGASA del 40% de la indemnización por los despidos colectivos o por los despidos objetivos acordados en las empresas de menos de 25 trabajadores es pura, al no estar sujeta a condición o término; no requiere acreditación de insolvencia; y es directa e inmediata, en el sentido de imponer la obligación de pago del 40% a cargo del FOGASA desde el momento en que el despido se ha consumado. Así las cosas, aunque la obligación de dicho ente público establecido en el artículo 33.8 ET tenga el mismo origen que la obligación del empresario de pagar la otra porción del 60% el objeto de tales obligaciones son dos deudas o prestaciones dinerarias diferentes para cada uno de los obligados, deudas distintas que resultan de la fragmentación por ministerio de la Ley de la indemnización prevista para tales modalidades de despido, y cuyos plazos de prescripción carece por tanto de forma independiente '.

Doctrina esta que es favorable a la tesis mantenida por FOGASA, cuya denuncia en este extremo ha de prosperar.

CUARTO.- También por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS FOGASA denuncia infracción del artículo 85 LRJS al no acogerse su demanda reconvencional en reclamación de 10.000 ? abonados por la empresa al trabajador.

La sentencia de instancia lo que hizo fue deducir los 10.000 ? a la indemnización legal antes de aplicar los topes.

FOGASA sostiene que puesto que el 40% está prescrito y el 60% lo abonó - y así se reconoce en el escrito de demanda - lo que procede es el reintegro de lo indebidamente abonado, equivalente a aquellos 10.000 ?.

La razón asiste de nuevo al recurrente.

La STS 29 junio 2015 (Rj. 2015/3888) resolviendo la cuestión atinente así la responsabilidad subsidiaria del FOGASA es independiente de las cantidades superiores que se pueden haber pactado y que en parte se hubiesen percibido, - que es la que aquí se suscita - expresa :

' a) en primer lugar, la imputación de pagos tiene un presupuesto elemental que resalta el art. 1172 CC al describir tal fenómeno jurídico, diciendo que «[e]l que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor...», y este presupuesto -varias deudas de una misma especie- está ausente en el caso que debatimos, porque no hay sino una sola deuda indemnizatoria, sin que -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- «pueda

argüirse que esta última [el exceso sobre los 20 días] es complementaria de la indemnización legal, dada la insuficiencia de la misma», de forma que resulta totalmente voluntarista la aplicación del referido mecanismo de extinción de las obligaciones; b) en segundo término, ni siquiera aplicando la referida institución podría llegarse a la solución pretendida, porque conforme a las reglas civiles la opción corresponde al deudor «al tiempo de hacer el pago» [art. 1172] y en defecto de ella se estimará satisfecha la más onerosa [art. 1174] y si todas fuesen de igual gravamen - caso que sería el de autos, de aceptarse a efectos dialécticos la dualidad de deudas- se imputaría a todas a prorrata [art. 1174]; y c) en último lugar ha de tenerse en cuenta que la doctrina -citada por la recurrida- por virtud de la cual esta Sala se refería a la imputación de pagos en relación con el FGS iba referida -como no podía ser menos- a supuestos en los que realmente había dos deudas, indemnizatoria y salarial, sobre las que efectivamente aplicar el mecanismo extintivo que regula el Código Civil; no a casos como el presente, de una sola deuda [en parte legal y en parte pactada].

Finalmente hemos de señalar que el art. 33.3 ET [versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ] ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos».

Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso [«En caso de procedimientos concursales...», principia la norma], en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial ( SSTS 15/07/91 -rcud 243/91 - [...] 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 24/07/07 -rcud 565/06 -; y 22/11/07 - rcud 4353/06 -), y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 [en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011].

A mayor abundamiento procede resaltar que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS- también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 [rcud 1519/13 ], en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 [rcud 4042/00 -] y 11/03/02 [rcud 2492/01 ], se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque «[e]ntender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento». Argumentos que - mutatis mutandis - son extrapolables al caso que ahora nos ocupa.'

Doctrina que aplicada al caso conlleva el éxito de la denuncia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra Sentencia de fecha de 9 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria que revocamos, y desestimamos la demanda y estimamos la reconvención condenando a D. Victor Manuel a reintegrar al FOGASA 10.000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66 1087/15/ pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a