Sentencia SOCIAL Nº 1707/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7259/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042535

F.S.

Recurs de Suplicació: 7259/2016

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 9 de març de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1707/2017

En el recurs de suplicació interposat per Adoracion a la sentència del Jutjat Social 11 Barcelona de data 14 de juliol de 2016 dictada en el procediment núm. 918/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 29-9-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de juliol de 2016, que contenia la decisió següent:

Desestimo la demanda interposada per Adoracion contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc la demandada de totes les peticions deduïdes en contra seva.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primer. La part actora, amb DNI NUM000, està afiliada al règim general de la Seguretat Social, amb el NASS NUM001, va néixer el NUM002-1960 i la seva professió habitual és la de cuinera, estant actualment en situació laboral d'activa (expedient administratiu, foli 30 girat i doc. 2 de l'INSS).

Segon. L'actora va sol.licitar el reconeixement d'una incapacitat permanent derivada de malaltia comuna en data 19-5-2014, i per una resolució de 7-8-2014 no se li va reconèixer cap grau d'incapacitat permanent, derivada de malaltia comuna i perquè no deriva d'una situació d'IT (expedient administratiu, folis 20 a 20 girat).

Tercer. El dictamen de l'ICAM de 7-7-2014, sense presumpció d'IP, diagnosticà 'Artrosis nodular distal de mans no inflamatòria. Lumbartrosi cronofisiològica. Patologia meniscal de genoll esquerre pendent d'artroscòpia' (expedient administratiu, foli 30 girat).

Quart. L'informe mèdic de data 13-7-2006 de l'INSS afirma que la pacient no té limitació funcional en l'actualitat (doc. 1 de l'INSS).

Cinquè. L'actora va formular una reclamació prèvia el 2-9-2014, desestimada per una resolució de 5-9-2014 (expedient administratiu, folis 31 a 32 girat).

Sisè. La base reguladora de la prestació és la de 855,36 euros mensuals i el percentatge del 55% en grau de total. Quant a la data d'efectes econòmics serà la del cessament en la seva activitat (expedient administratiu i conformitat).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la treballador demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual de cuinera en actiu, és per examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Denuncia la infracció de l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social (RD Legislatiu 1/1994 de 20 de juny), i la doctrina i criteri jurisprudencial que invoca. Resumidament manifesta que el quadre de patologies i limitacions que presenta en relació al concepte legal de la incapacitat permanent total que postula, impedeixen que pugui desplegar les fonamentals tasques de la seva professió de cuinera, atesa l'artrosi nodular que afecta les funcions de presa, tall i manipulació pròpies de la professió per elaborar els menús, així com lumbartrosi i gonàlgia que contraindiquen les sobrecàrregues lumbars i la bipedestació mantinguda. Exigències pròpies de la seva professió. Es remet a la interpretació jurisprudencial del concepte legal de la incapacitat permanent total que transcriu en part, i conclou que procedeix el reconeixement del grau d'incapacitat permanent total postulat amb els efectes inherents, d'acord amb la pètita de la demanda.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social, que defineix la Incapacitat permanent Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social, la qual es remet al grau d'incapacitat permanent total de la normativa anterior, manté que la qualificació d'aquest grau d'incapacitat suposa la impossibilitat d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual , i entén que, tot i que funcionalment pugui dur-les a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol requeriment, sinó la de dur-lo a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per a la professió habitual és total quan la possibilitat de dur-la a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix aquella activitat laboral productiva és utòpica.

Referent a les lesions i limitacions funcionals que presenta la treballadora, els fets provats tercer i quart de la sentència únicament refereixen el contingut del dictamen del ICAM. I un informe mèdic del INSS., sense que consti en la relació fàctica el convenciment judicial objectiu de l'estat de salut de la demandant i les limitacions funcionals que presenta; convenciment judicial a que hagi arribat el magistrat a partir de l' examen i valoració de la prova practicada a instància de les dues parts, que haurà de raonar i valorar en la fonamentació de la sentència tal com obliga l'article núm. 97.2 de la LRJS. ja que estem en modalitat procedimental d'incapacitat permanent en relació a la professió habitual, que efectivament ja consta en el primer fet provat. El magistrat dedica a la motivació del convenciment a què arriba en base a la prova mèdica practicada per les parts, quatre paràgrafs curts en el Quart Fonament de Dret, fent referència al informe del ICAM que reprodueix, i al Informe mèdic de la Medical Osma, SL., centre privat, aportat pel INSS. de 13 de juliol de 2016 , i en l'apartat c) , fa referència als informes mèdics aportats per la demandant.

Ens remetem per tant a les afirmacions judicials amb valor de fet provat, que consten en el Quart Fonament de Dret de la sentència encara que en lloc inadequat com és el fet de que la demandant te el funcionalisme conservat, d'acord amb la doctrina jurisprudencial inveterada de la Sala Social del Tribunal Suprem ( Sentència de 27 de juliol de 1992 per totes), que diu que s'han de considerar com a fets provats, qualsevol que sigui el lloc que ocupin en la sentència, totes aquelles expressions en què el Magistrat expressi la seva convicció del que ha ocorregut.

El magistrat en la seva motivació es remet al contingut del dictamen del ICAM. i al informe mèdic del la Medical privada que dictamina per al INSS. de data el 13 de juliol de 2006, si be entenem que per error mecanogràfic es refereix a 2016. En relació als informes mèdics aportats per la demandant , assenyala que són anteriors al informe del ICAM. la seva majoria, i manté que no es poden discutir aquelles lesions no recollides expressament en el dictamen del ICAM, en la reclamació prèvia o en la demanda, com són la trocanteritis bilateral, la síndrome de fibromiàlgia i la talàlgia crònica, de forma que descarta la seva severitat.

No havent atacat la demandant la relació fàctica, la Sala ha de concloure que les patologies i limitacions que pateix que estima el magistrat són les que consten en el informe del ICAM., sense oblidar però la doctrina jurisprudencial constant i pacífica, ( Sentència del Tribunal Suprem de 5 de març de 2013, recud. 1453/2012, com les anteriors de la Sala Social de 07/12/2004 ( rec. 4274/2003) , 27/03/2007 ( rec. 2406/2006) , 28/06/1994 ( rec. 2946/1993) que decideix sobre quines lesions i limitacions concurrents s'han de contemplar i valorar en el judici. Doctrina jurisprudencial que manté que l'empitjorament de la valoració dels patiments que van ser constatats en via administrativa és apreciable amb posterioritat a la data de les resolucions administratives. Tot i que ha d'existir congruència entre allò controvertit en via administrativa i en el procés judicial atenint-nos a la interpretació jurisprudencial de la congruència, la Sala IV no ha considerat fets nous aliens a l'expedient les malalties que siguin agreujament d'altres anteriors, ni les lesions o patologies que ja existien amb anterioritat i s'expressen desprès, ni les que existien durant la tramitació de l'expedient però no van ser detectades pels serveis mèdics. En la Sentència citada de 5 de març de 2013, el Tribunal Suprem conclou que es tracta d'una mateixa malaltia cardíaca, el grau d'afectació de la qual es posa de relleu per una intervenció quirúrgica posterior a la resolució administrativa que posa fi a la via prèvia consistent en la col locació d'un stent, podent extraure el nivell de deteriorament cardíac del demandant, i en conseqüència en aquell cas anul la la sentència de suplicació que rebutja que aquesta operació es pugui tenir en compte per ser de data posterior al fet causant.

En aquest sentit discrepem del raonament de la sentència de la instància respecte dels documents mèdics que han de ser objecte de valoració, que limita als anteriors al Informe del ICAM. i a les resolucions administratives. Aquest raonament judicial no seria vàlid en cas de constar de forma clara en el procediment d'haver set al legat per la persona afectada en el inici del procediment o haver al legat les lesions que descarta el magistrat perquè no es recullen en el informe del ICAM., malgrat que la trocanteritis que descarta costa invocada per la demandant en la sol licitud d'incapacitat permanent presentada el 19 de maig de 2014 i reiterada en la Reclamació Prèvia entrada el 2 de setembre de 2014. Que les lesions invocades no les reculli el informe del ICAM. , hauria de portar en el seu cas a nova constatació mèdica a fi d'evitar a la persona afectada demandant de la incapacitat permanent haver de pledejar de forma injustificada i a instar revisió de grau per agreujament de seqüeles constatades o diagnosticades inicialment i dintre del període processal d'impugnació judicial de les resolucions administratives, a fi de no contravenir els principis que informen els remeis processals o recursos judicials contra les resolucions administratives en matèria de Seguretat Social i contra els principis d'economia processal i celeritat que informa el procediment laboral d'acord amb l'article núm. 74 de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social, que en última instància conformen el dret fonamental a una tutela judicial efectiva.

No obstant en aquests cas la part demandant especifica ni ataca la relació fàctica, de forma que la Sala entén cal estar a la patologia que consta en el informe mèdic del ICAM de 7 de juliol de 2014 al que es remet clarament el magistrat de la instància, que va diagnosticar artrosi nodular distal de mans no inflamatòria i lumboartrosi sense especificar la entitat limitadora, independentment de l'origen cronofisiològic o no que tingui si constitueix limitació per a les fonamentals tasques de la professió de cuinera en actiu de la demandant, així com la patologia meniscal del genoll esquerre .

La patologia de les mans és la que presenta mes entitat limitadora funcional, per les àlgies que pateix degut a hipertròfia òssia i irregularitat de les articulacions distals sense que consti activitat inflamatòria segons especialista en reumatologia. Tindria contraindicada la manipulació repetitiva de les mans i la seva sobrecàrrega, que no consta siguin exigències constants en la professió de cuinera, en que les tasques de bimanualitat són diverses i alternants, sense sobrecàrrega sostinguda de les mans.

Conseqüentment amb el raonat, no ha quedat acreditat que la demandant reuneixi els requisits exigits en l'article núm. 137.4 de la LGSS. de 1994 d'aplicació, de manera que desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la demandant Doña. Adoracion contra la Sentència de 14 de juliol de 2016 dictada pel Jutjat Social núm. 11 de Barcelona en el procediment núm. 918/2014, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.