Sentencia Social Nº 1708/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1386/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1708/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de octubre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1386/13, interpuesto por COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO S.C.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA en fecha 8 de mayo de 2013 y en autos nº 61/13 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Hernan SINDICAL DE LA SECCION SINDICAL DE CCOO en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO S.C.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2013 , por la que se desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa CASI SCA y estimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Hernan Sindical de la Sección Sindical del Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) de la empresa demandada frente a la empresa CASI SCA y declaró el derecho de los trabajadores fijos discontinuos adscritos al centro trabajo de CASI SCA-Los Partidores en la actividad de Subasta con categorías de Mozos y Mozos Especialistas a ser llamados al trabajo en todos los inicios de campaña con carácter exclusivo para dicho centro de trabajo y actividad en los puestos de trabajo o secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO según el orden de antigüedad que le corresponda con absoluta preferencia sobre cualquier otro trabajador de la empresa con distinta categoría profesional y con relación laboral a tiempo completo, de conformidad con lo dispuesto en el art 24 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería; así como que dicha empresa se obligue a no dar ocupación en los puestos de trabajo o secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO a trabajadores con categorías de Auxiliar Administrativo, Oficiales Administrativos, Jefes de Ventas y Otros Jefes sometidos todos estos al Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil y con relación laboral a tiempo completo ni a ningún otro trabajador con categoría o relación laboral diferente a los trabajadores fijos discontinuos adscritos a esas secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO en la actividad de SUBASTA.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Hernan , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ostenta la condición de Delegado Sindical de la Sección Sindical constituida en la empresa CASI SCA por el sindicato Comisiones Obreras (CCOO), en virtud de nombramiento otorgado por los afiliados de tal sindicato en fecha 20-1-07 e inscrito en la Oficina Pública de Registro de Almería dependiente de la Junta de Andalucía el 27-11-07.

Posteriormente en día 4-12-07 se comunicó a la empresa demandada la constitución de dicha sección sindical y el nombramiento del delegado sindical.

2.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores fijos-discontinuos que prestan sus servicios en la empresa demandada que están sometidos al Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería (BOP 23-6-08), con las categorías profesionales de mozos y mozos especialistas, fundamentalmente, todos aquellos que trabajan en las secciones de 'colla' colla nocturna', 'remonte' y 'etiquetas', de la actividad de la subasta.

3.- La empresa demandada se dedica a la actividad de subasta y manipulado de género agrícola, hortofrutícola principalmente, y para ello dispone de una nave de su propiedad en donde se efectúa la manipulación y envasado de tales productos para después venderlos a los mayoristas, actividad denominada 'confección'; y en otra nave diferente de su propiedad en donde se vende y prepara el género a otros comerciantes para luego ser distribuidos por estos que lo ofrecen al consumidor como último paso de la cadena y a esta actividad se llama 'subasta'

4.- Para el desarrollo de estas actividades la mercantil demandada cuenta con diferente personal cualificado y especializado distribuido en secciones o puestos de trabajo específicos y que por su vinculación con el convenio de aplicación se puede dividir en dos grandes grupos:

A) Aquellos trabajadores que están sometidos al Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil 2009-10 (BOP 25-8-10) cuya relación laboral es generalmente por tiempo indefinido a jornada completa, entre los que se incluyen diferentes categoría y puestos de trabajo como Oficiales Administrativos, Auxiliares Administrativos, Ingenieros Técnicos Agrícolas, Jefes de Almacén, Jefes de Sección, vigilantes, Limpiadoras, Oficiales de 1ª, 2ª y 3ª, Titulados de Grado Superior y Medio, así como los Jefes de Área y el Gerente; estando destinados Todos estos trabajadores en la actividad de la subasta.

B) Aquellos trabajadores que están sometidos al Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería (BOP 23-6-08) cuya relación laboral con la empresa es de naturaleza fija-discontinua y que ostentan, principalmente, las categorías de envasadoras y mozos.

Las funciones de las Envasadoras son las genéricas y propias de su categoría profesional, mientras que la de los Mozos de Almacén, están muy especificadas y definidas por la empresa que agrupa a los trabajadores de esta categoría profesional en secciones o puestos de trabajo específicos, Así existen en la empresa las denominadas 'colla', que agrupa a la mayoría de los mozos, 'colla nocturna', 'remonte' y 'etiquetas' que están destinados en la actividad de 'subasta', mientras que el resto de los mozos están asignados junto con las envasadoras en la actividad de 'confección'.

5.- En el art 24 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería (BOP 23-6-08) se establece con respecto al llamamiento al trabajo de los fijos-discontinuos lo siguiente:

'Al comienzo y final de campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal. Los trabajadores fijos-discontinuos que no asistieran al trabajo sin causa justificada, habiéndose requerido sus servicios por escrito o telegráficamente, perderá la antigüedad para futuros llamamientos de la empresa, entendiéndose que dimite de su puesto de trabajo y que por tanto deja de ser trabajador de la empresa.

Durante la campaña el llamamiento del personal se realizará día a día según la costumbre y organización de cada empresa'.

6.- Desde la campaña 2010/11, a diferencia de lo que sucedía en campañas anteriores, la empresa demandada no llama a los trabajadores fijos discontinuos con las categorías de mozo y mozos especialistas de las secciones de 'colla', 'remonte' y 'etiquetas' destinados en la actividad de la subasta al inicio de la campaña y por orden de antigüedad, sino que al principio cuando hay poco género realizan su labor la realizan otros trabajadores fijos de la empresa destinados en la actividad de la subasta como encargados, jefes de sección o almacén, basculistas, personal administrativo etc. que compatibilizan el trabajo propio de su categoría profesional con el de mozo de almacén, y cuando va aumentando la entrada de género en el almacén destinado a la subasta se va llamando por orden de antigüedad al personal fijo discontinuo.

7.- Dicha práctica empresarial supone el retraso en el orden de llamamiento de los fijos discontinuos durante una o varias semanas, así en la presente campaña que comenzó en la empresa demandada el 13-10-12 tan solo se llamaron a dos trabajadores fijos-discontinuos realizando las tareas propias de mozo de almacén el personal fijo antes referido (24 trabajadores) hasta el 9-11-12, fecha en la que se empezó a llamar a mas personal fijo discontinuo y el personal fijo pasó poco a poco a hacer solo tareas propias de su categoría profesional.

8.- El volumen de entrada de producto en la sección de subasta de la empresa demandada ha venido disminuyendo progresivamente los primeros meses de cada campaña desde hace tres campañas, habiendo aumentado la cantidad de producto que se lleva a la sección de confección

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el SERCLA en fecha 29-10-12, la misma concluyó con el resultado de sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO S.C.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia estimatoria de la demanda de conflicto colectivo formulada por el delegado sindical de CCOO en la empresa por la que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa CASI SCA y estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Hernan Sindical de la Sección Sindical del Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) de la empresa demandada CASI SCA declaraba el derecho de los trabajadores fijos discontinuos adscritos al centro trabajo de CASI SCA-Los Partidores en la actividad de Subasta con categorías de Mozos y Mozos Especialistas a ser llamados al trabajo en todos los inicios de campaña con carácter exclusivo para dicho centro de trabajo y actividad en los puestos de trabajo o secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO según el orden de antigüedad que le corresponda con absoluta preferencia sobre cualquier otro trabajador de la empresa con distinta categoría profesional y con relación laboral a tiempo completo, de conformidad con lo dispuesto en el art 24 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería; así como que dicha empresa se obligue a no dar ocupación en los puestos de trabajo o secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO a trabajadores con categorías de Auxiliar Administrativo, Oficiales Administrativos, Jefes de Ventas y Otros Jefes sometidos todos estos al Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil y con relación laboral a tiempo completo ni a ningún otro trabajador con categoría o relación laboral diferente a los trabajadores fijos discontinuos adscritos a esas secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO en la actividad de SUBASTA, se alza la empresa recurrente, formulando distintos motivos de suplicación, que den abordarse por separado.

Abordando el cuarto, en que se pide heterodoxamente con amparo de la letra a y c del art 193 de la LRJS la nulidad parcial del fallo, a partir del punto y coma, pues sin motivación alguna y conculcando el art 120, 3º de la CE , se impone una condena de futuro a la empresa que deja sin contenido las facultades empresariales previstas en el art 39 del ET , así como el art 24 del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería, pero la censura no puede ser acogida ante tan defectuoso planteamiento formal, pues los motivos tienen una finalidad institucional diversa, y porque el magistrado en este extremo de la sentencia da una respuesta integral y consecuente a la problemática planteada en demanda, acogiendo en el fallo el inciso b del suplico de la demanda, que no debe de interpretarse fuera de las términos del debate previo discutido y resuelto, en cuanto que regula el modo de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos exclusivamente al inicio y durante la campañay conforme a las prescripciones del art 24 del referido Convenio colectivo referidos al centro de trabajo y secciones de COLLA, REMONTE y ETIQUETADO en la actividad de subasta objeto de controversia. No se accede a lo solicitado, y sin perjuicio del resto de los motivos objeto de recurso.

SEGUNDO.-Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , se pretende que se suprima del ordinal 6º, que dice: 'Desde la campaña 2010/11, a diferencia de lo que sucedía en campañas anteriores, la empresa demandada no llama a los trabajadores fijos discontinuos con las categorías de mozo y mozos especialistas de las secciones de 'colla', 'remonte' y 'etiquetas' destinados en la actividad de la subasta al inicio de la campaña y por orden de antigüedad, sino que al principio cuando hay poco género realizan su labor la realizan otros trabajadores fijos de la empresa destinados en la actividad de la subasta como encargados, jefes de sección o almacén, basculistas, personal administrativo etc. que compatibilizan el trabajo propio de su categoría profesional con el de mozo de almacén, y cuando va aumentando la entrada de género en el almacén destinado a la subasta se va llamando por orden de antigüedad al personal fijo discontinuo', la expresión '... y por orden de antigüedad...', citando a tal efecto los documentos obrantes a los folios 45 a 48 de los autos, pero no puede accederse, ya que no son literosuficientes a los fines pretendidos, amén de que en todo caso como la misma empresa reconoce el mismo ordinal ya expresa que los llamamientos se efectúan por orden de antigüedad, al resultar redundante e innecesario.

Prosigue instando la rectificación del ordinal 7º, que dice: 'Dicha práctica empresarial supone el retraso en el orden de llamamiento de los fijos discontinuos durante una o varias semanas, así en la presente campaña que comenzó en la empresa demandada el 13-10-12 tan solo se llamaron a dos trabajadores fijos-discontinuos realizando las tareas propias de mozo de almacén el personal fijo antes referido (24 trabajadores) hasta el 9-11-12, fecha en la que se empezó a llamar a mas personal fijo discontinuo y el personal fijo pasó poco a poco a hacer solo tareas propias de su categoría profesional', proponiendo como redacción alternativa la siguiente.... ' Dicha práctica empresarial supone el retraso en el orden de llamamiento de los fijos discontinuos durante una o dos semanas máximo, así en la presente campaña que comenzó en la empresa demandada el 13- 10-12, paulatinamente se fueron llamando trabajadores fijos-discontinuos, realizando las tareas de mozo de almacén conjuntamente con el personal fijo antes referido (24 trabajadores). Conforme transcurrían las semanas el personal fijo pasó poco a poco a hacer solo tareas propias de su categoría profesional'.

Basa su petición en los documentos de los folios 45 a 48 y 58 a 67 y 70, para acreditar el mayor número de trabajadores fijos discontinuos antes de la fecha reflejada en la campaña de 2012-2013, y a dicha modificación ha de accederse, pues efectivamente en los expresados documentos se contiene la fecha de llamamiento paulatino de un mayor número de trabajadores fijos discontinuos, aparte de los dos referidos y antes del 9/11/2012, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir esta modificación en el resultado del litigio.

TERCERO.-Con amparo en la letra c del art 193 de la LRJS , censura la empresa que el magistrado ha infringido los arts 20 , 39 del ET en relación al art 38 de la CE , pues la conducta empresarial de utilizar durante unas pocas horas y durante unos pocos días a trabajadores sometidos al convenio de dependencia mercantil para realizar tareas de apoyo sobre los cometidos de los fijos discontinuos regidos por el convenio de manipulado, está amparada en dichos preceptos, así como en el art 24 del Convenio, que remite a la costumbre y organización de cada empresa, según sus propias necesidades y peculiaridades internas, de forma paulatina y según las necesidades productivas, que varían por razones productivas y climatológicas, habiendo actuado así por razones de alcanzar mayor productividad y a menores costes para optimizar la jornada de los otros trabajadores fijos, que podían simultanear ambas tareas, citando al efecto la STS de 26/5/21997, pues la actividad de la subasta es escasa en los primeros días de campaña, tal como ha ocurrido en las tres campañas precedentes, y que tenían formación suficiente previa para asumir tales tareas, pues de lo contrario no se les daría ocupación efectiva durante toda la jornada, pudiéndose infringir el art 4, 2 a del ET , viéndose obligada la empresa a reducir personal de tal carácter por necesidades productivas, estando amparada su conducta por medidas productivas de reorganización internas avaladas por la jurisprudencia - STS de 27/9/82 , 22/12/83 o del TSJ C Valenciana de 21/10/2009 -. Frente al criterio del juzgador de instancia que prima la costumbre, debe estarse al más acorde con las necesidades productivas que avalan la decisión organizativa empresarial, que estaría amparada en norma de rango legal, cual es el art 20 del ET y 38 de la CE , con lo que debería revocarse la sentencia.

CUARTO.-Los argumentos sostenidos por el juez a quo para estimar la demanda han sido los siguientes: '...Una vez resuelta la excepción procesal y entrando a conocer sobre la cuestión de fondo, se ha de indicar que tanto de la prueba documental presentada por ambas partes, como sobre todo de la testifical practicada en el acto del juicio, se desprende que la empresa demandada en las tres últimas campañas, a diferencia de los que sucedía en las campañas anteriores, cuando comienzan las mismas no llama inmediatamente a los trabajadores fijos discontinuos con las categorías de mozo y mozos especialistas de las secciones de 'colla', 'remonte' y 'etiquetas' destinados en la actividad de la subasta por el correspondiente orden de antigüedad, sino que como hay poco género y en consecuencia escasa actividad en la subasta, la labor que tendrían que hacer estos trabajadores fijos discontinuos la realizan otros trabajadores fijos de la empresa destinados en la actividad de la subasta como encargados, jefes de sección o almacén, basculistas, personal administrativo etc. que compatibilizan el trabajo propio de su categoría profesional con el de mozo de almacén, y cuando va aumentando la entrada de género en el almacén destinado a la subasta se va llamando por orden de antigüedad al personal fijo discontinuo; suponiendo dicha práctica empresarial el retraso en el orden de llamamiento de los fijos discontinuos durante varias semanas y así en la presente campaña que comenzó en la empresa demandada el 13-10-12 tan solo se llamaron a dos trabajadores fijos-discontinuos realizando las tareas propias de mozo de almacén el personal fijo antes referido (24 trabajadores) hasta el 9-11-12, fecha en la que se empezó a llamar a mas personal fijo discontinuo y el personal fijo pasó poco a poco a hacer solo tareas propias de su categoría profesional. Igualmente ha quedado demostrado que la empresa demandada ha adoptado tal decisión para ahorrar costes porque el volumen de entrada de producto en la sección de subasta de la empresa ha venido disminuyendo progresivamente los primeros meses de cada campaña desde hace tres campañas, habiendo aumentado la cantidad de producto que se lleva a la sección de confección, y para ahorrar costes utiliza al personal laboral fijo que realizan la actividad propia de los mozos aunque tengan otras categorías profesionales distintas durante una parte de su jornada laboral.

Pues bien para determinar si dicha decisión es o no ajustada a derecho se ha de tener en cuenta que el art 15.8 del ET regula los contratos de los trabajadores fijos discontinuos de la siguiente manera:

'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos- discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos'.

Por otro lado el art 24 del del Convenio Colectivo de Manipulado y Envasado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería (BOP 23- 6-08) aplicable a la relación laboral entre las partes con respecto a este tipo de trabajadores regula el orden de llamamiento de los fijos discontinuos de la siguiente forma:

'Al comienzo y final de campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal. Los trabajadores fijos-discontinuos que no asistieran al trabajo sin causa justificada, habiéndose requerido sus servicios por escrito o telegráficamente, perderá la antigüedad para futuros llamamientos de la empresa, entendiéndose que dimite de su puesto de trabajo y que por tanto deja de ser trabajador de la empresa.

Durante la campaña el llamamiento del personal se realizará día a día según la costumbre y organización de cada empresa'.

De la lectura de ambos preceptos se desprende que los trabajadores fijos-discontinuos son trabajadores fijos que no prestan sus servicios durante todo el año sino tan solo durante un determinado periodo de tiempo llamado 'campaña' que se repite anualmente pero que tiene una duración incierta al desconocerse la fecha cierta en que comienza y finaliza una campaña, sobre todo en el caso que nos ocupa que al tratarse de un producto agrícola depende de múltiples factores, y por ello tanto la Ley como el convenio de aplicación reconocen a este tipo de trabajadores el derecho a ser llamados cuando comience cada campaña de tal forma que ante esta falta de llamamiento los mismos pueden reclamar interponiendo la correspondiente demanda por despido (despido tácito) desde el mismo momento en que se tuviera conocimiento de esta falta de convocatoria, añadiendo el convenio que al comienzo y final de cada campaña el llamamiento al trabajo de los de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal.

Por lo tanto considero que nos hallamos ante un derecho reconocido legal y convencionalmente a los trabajadores fijos- discontinuaos que no puede ser suprimido unilateralmente por la empresa alegando razones de tipo organizativo y en base a las facultades de dirección y control de la actividad laboral que le reconoce al empresario el art 20 del ET , puesto que una vez comienza la campaña en su almacén dedicado a la subasta con la entrada del género correspondiente, aunque sea en pequeña cantidad, las labores de manipulado de dicho producto que le corresponden realizar a los mozos y mozos especialistas no pueden ser ejecutadas por otro personal de categoría profesionales distintas sino que ha llamarse a los trabajadores fijos- discontinuos que se precisen en cada momento y siguiendo el orden de preferencia establecido conforme a la antigüedad que tengan los mismos en dichas categorías, tal y como ha venido haciendo la empresa demandada hasta la campaña 2010/11 y como se hace en el resto de los almacenes de la provincia de Almería, es decir, respetando la costumbre del lugar (art 24 del convenio), puesto que aunque es cierto que al cabo de unas semanas cuando entra un mayor volumen de género en el almacén de la subasta la empresa demandada comienza a llamar de una forma generalizada a los fijos-discontinuos siguiendo el orden de antigüedad, esta decisión empresarial ocasiona perjuicios económicos a este tipo de trabajadores que pueden incluso suponer que alguno de ellos, los de menor antigüedad, no trabajen en una determinada campaña si se retrasa mucho el llamamiento porque la empresa demandada para ahorrar costes prefiere utilizar a otros trabajadores fijos de la empresa para realizar una labor diferente para la que fueron contratados'.

QUINTO.-Pues bien, la censura jurídica no puede ser acogida, ya que la decisión empresarial controvertida no respeta y excede de las facultades de movilidad funcional del art 39 del ET , ya que se emplea a personal sometido a otro convenio colectivo para asumir total o parcialmente tareas durante la campaña que venían siendo desempeñadas por los trabajadores fijos discontinuos, que se sometían a distinto convenio, evitando así que el orden de llamamiento paulatino se produzca al ritmo tradicional en la empresa, conforme a lo previsto en el art 24 del Convenio, que rige y se aplica en exclusiva al personal a él sometido, que son en exclusiva los trabajadores fijos discontinuos, para que entre en juego la regla del párrafo 2º del mismo que establece que durante la campaña, el llamamiento del personal- debe entender en exclusiva de los fijos discontinuos- se realizará '...día a día según la costumbre y organización de la empresa'. No puede por tanto ampararse la decisión empresarial en este último inciso, que debe respetar los límites establecidos y asumidos en el propio Convenio, y sin perjuicio de las facultades para instar el oportuno procedimiento de reducción de jornada o suspensión de contratos de trabajo temporal del otro colectivo de personal fijo, sometido a Convenio diverso, por causas objetivas y con los oportunos trámites legales, aquí eludidos por la empresa, para optimizar la productividad de la empresa.

El mismo artículo 20 del ET establece que el poder de dirección y control empresarial de la actividad laboral y la colaboración que puede exigirse al trabajador no es omnímodo o absoluto y debe respetar el marco legal, los convenios colectivos o la decisión empresarial pero en el uso regular de sus facultades directivas. En definitiva, la acordada simultaneidad de labores asumidas por ambos colectivos de trabajadores en las mismas tareas a comienzo de campaña en el centro de trabajo y secciones objeto de controversia, si bien con la matización operada en la rectificación del ordinal 7º, y en detrimento del derecho a ser llamados a comienzos de la campaña del colectivo de trabajadores fijos discontinuos, no se ajusta a derecho, apartándose de la practica reiterada en el seno de la empresa en campañas precedentes, conculcando el art 15, 8º del ET , en perjuicio de los derechos de este ultimo colectivo, por lo que la sentencia debe de ser confirmada, y el recurso desestimado, condenando a la empresa a la perdida del depósito especial para recurrir.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO S.C.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERIA en fecha 8 de mayo de 2013 , en Autos 61/13 seguidos a instancia de Hernan SINDICAL DE LA SECCION SINDICAL DE CCOO en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO S.C.A., debemos confirmar y confirmamos la sentenciarecurrida y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1386.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.