Sentencia Social Nº 1708/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 744/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

1 rº C/ stcia 744/14

RECURSO SUPLICACION - 000744/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1708/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000744/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000505/2012, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Alberto , asistido por el letrado D. Juan Carlos Boluda Serra, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Julián , asistido por el Graduado Social D. Jaime Morel Ferrer, y Marí Juana ,asistida por el letrado D. Jose Molina Sario, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alberto , contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y contra D. Julián y Dña. Marí Juana , debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión en su contra deducida.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Alberto , con DNI nº NUM000 venía prestando servicios para el Notario D. Julián , con NIF NUM001 , con contrato indefinido , con antigüedad reconocida de 5-8-1982, (por subrogación reconocida por éste en relación al anterior notario D.Juan Antonio Clavería Manso) con la categoría profesional de Auxiliar y un salario bruto mensual, con inclusión de la p.p.pagas extras de 3.181Ž10 euros .

D. Julián desarrollaba su actividad de Notaria en la calle Santos Patronos nº20de la localidad de Alzira.

SEGUNDO.-Que el Notario D. Julián el día NUM002 -11 cumplió 70 años y en fecha 31-3-11 causó baja en la Seguridad Social por 'Fin de actividad'; solicitando la pensión de jubilación con efectos de 31-3-11. En el BOP de 3-3-11 se publicó la resolución de fecha 18-2-11, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se jubilaba D. Julián por cumplimiento de la edad legal de jubilación. En el BOE de 26-5-11 se publicó concurso de traslado para la provisión de notarías vacantes, entre ellas la del Sr. Julián .

TERCERO.-D. Julián en fecha 11-3-11 cursó la baja en la Seguridad Social de los 8 trabajadores que en dicha fecha tenía en su plantilla, entre ellos el actor, alegando como causa de la baja : 'Baja no voluntaria por otras causas'. A todos ellos, menos al actor, les comunicó su cese en la Notaria con efectos de dicha fecha por causa de su jubilación, reconociéndoles una indemnización conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , equivalente a una mensualidad de salario.

CUARTO.Que D. Julián entregó al actor carta de despido objetivo, fechada el 11-2-11 y con fecha de efectos de 11-3-11, por 'causas productivas', cuyo tenor literal, obrando en autos se da por reproducido en su integridad. Se alegaba en ella ,en síntesis, una disminución persistente de ingresos, motivada por la crisis y la disminución de operaciones inmobiliarias; lo que afectaba a la empresa para mantener el nivel de empleo, realizándose asimismo la extinción contractual para contribuir a prevenir una situación negativa de la empresa y adecuar la plantilla a las necesidades de la misma.

En la misma carta se decía que le correspondía una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de una anualidad, que ascendía a 38.173Ž20 euros,( calculada con un salario diario de 106Ž03 euros y una antigüedad de 5/08/82) de los que la empresa ponía a su disposición la cantidad de 27.270Ž20 euros, equivalente al 60%, ( 12 días), siendo el 40% restante( 8 días) a cargo del FOGASA al tener la empresa menos de 25 trabajadores.

QUINTO.-Que el actor presentó demanda por despido contra D. Julián que se turnó al Juzgado de lo Social nº8 de esta ciudad , de la que desistió el día 14-7-11.

- D. Julián ha aportado un Acuerdo Transaccional firmado por él y por el actor, fechado el 14-2-11, por el que el notario reconocía adeudar al Sr. Alberto en concepto de indemnización por despido objetivo la cantidad de 27.270Ž20 euros; y se comprometía a abonárselos mediante una entrega en efectivo en dicho acto de 972Ž56 euros; 3 cheques de diversas entidades e importes fechados el 11-3-11 y tres transferencias bancarias de distintos importes y fechas, la última de ellas el 14-9-11.

- D. Alberto ha aportado un documento fechado el 11-3-11 por el que firma el recibí de 3 pagarés de la cuenta de D. Julián por importe total de 8.797Ž64 euros, a cuenta de la indemnización especificada en la carta de despido.

-Aporta igualmente otro documento de 'Acuerdo Transaccional extrajudicial . Art.1.809 C.C ' ,fechado el 12-7-11, y firmado por el actor y D. Julián , por el que el notario reconocía adeudar al Sr. Alberto en concepto de indemnización por despido la cantidad de 18 .472Ž56 euros, como diferencia de la indemnización de 27.270Ž20 euros y la cantidad abonada mediante tres cheques bancarios en fecha 11-3-11 de un total de 8,797Ž64 euros; y, se comprometía a abonar al actor dicha cantidad ( 18 .472Ž56 euros), con una entrega en en dicho acto y tres transferencias por resto, siendo la última de ellas el 14-9- 11. El actor aceptaba y se eximía a la empresa de cualquier responsabilidad respecto del 40% a cargo del FOGASA.

SEXTO.-Que el demandante en fecha 28-7-11 solicitó del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL el pago del 40% de la indemnización por despido objetivo.

Dicha solicitud fue denegada por resolución del Organismo demandado de fecha 27-12-12, en base a los siguientes hechos:

' TERCERO.-1º)El Notario D. Julián cumplió 70años el NUM002 /2011, habiendo causado baja en la Seguridad Social el 31/03/2011. Debido a la edad del empresario. Lo más probable es que la extinción de las relaciones laborales sea por jubilación.

2º)El 11/03/2011 D. Julián extinguió los contratos de trabajo de toda su plantilla, 8 trabajadores, sin que conste la realización de un ERE.

3º9La Notaria Dña. Marí Juana es la actual titular de la plaza de notario que ocupaba D. Julián , ocupando el mismo centro de trabajo sito en la Avda. Santos Patronos , nº30, de Alzira, en la que trabajan en estos momentos 5 trabajadores que provienen de la notaria de D. Julián .

CUARTO.-Que de conformidad con la documentación que se acompaña al expediente , resulta patente la existencia de vínculos particulares e intereses comunes de los trabajadores que se indican en el Anexo de esta resolución con la empresa( solo el actor).

QUINTO.-Que en virtud de la documentación aportada en el expediente , queda constancia del cierre total de la actividad de la empresa, afectando la extinción de los contratos a la totalidad de la plantilla , y que el número de trabajadores de la empresa en un periodo de noventa días anteriores a dicho cierre era superior a cinco. Asimismo no consta en el expediente la Resolución administrativa de la Autoridad Laboral competente(Expediente de Regulación de Empleo que autorice la extinción de los contratos, respecto de los trabajadores que figuran en el anexo de esta resolución .'

SÉPTIMO.-Que la notaria Dña,. Marí Juana , con CIF NUM003 , desde el año 2008 trabajaba como autónoma en el mismo local que D. Julián , en la calle Santos Patronos nº20, entresuelo, de la localidad de Alzira, y con la misma entrada con una persona en recepción, aunque en zona de trabajo separada pero comunicada , con una sola fotocopiadora, si bien que la copista contratada por el Sr Julián atendía solo las órdenes de éste y de su Oficial , teniendo Dña. Marí Juana contratado un trabajador distinto de los 8 que tenía D. Bartolomé , a D. Gumersindo .

En fecha 22-7-08 el Notario de Alzira Jorge Barberá Picho, como sustituto legal de la Notaría vacante de Alzira , que la había tenido a su cargo hasta dicha fecha , entregó a Dña. Marí Juana , que fue nombrada sucesora en la vacante, los protocolos autorizados por Notarios distintos del Sr. Julián .

Según Dña. Marí Juana desde su incorporación en la notaría de Alzira, hasta la jubilación del Sr. Julián no ha facturado nada a los clientes, sino que los notarios compañeros de la plaza le dijeron que colaboraría con todos ellos, de forma que le daban protocolos a la firma y le abonaban determinada cantidad por ellos y la demandada les facturaba directamente a los notarios.

El día 1-4-11 Dña,. Marí Juana comenzó su actividad en el local sito en le calle Santos Patronos nº30-bajo de la localidad de Alzira y contrató a 4 los trabajadores( tres el 1-4-11 y uno el 3-5-11) de los que habían sido cesados el 11-3- 11 por D. Bartolomé , y que se encontraban desde dicha fecha en situación de desempleo.

Los protocolos del Sr Julián cuando se jubiló pasaron al notario que lo sustituyó.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión formulada por el demandante, interpone recurso de suplicación la citada parte al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

En primer lugar, por la recurrente se interesa la modificación del segundo párrafo del hecho probado 1º de la sentencia para que se sustituya la numeración de la calle Santos Patronos que consta, nº 30, por la de nº 20, lo que se admite a efectos de una mayor perfección del factum y pese a no tener trascendencia para modificar el fallo, ya que así se desprende de los documentos citados por el recurrente.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 33.8 y 44.1 del ET . Indica dicha parte que se trata de determinar si se ha producido un despido objetivo con los requisitos de la legislación vigente y en concreto los exigidos para que el FGS abone directamente el 40% de la indemnización. Alega asimismo que ella no adujo una sucesión entre notarios, sino más bien una subrogación empresarial, puesto que ambos notarios han compartido idénticas instalaciones, empleados, medios materiales, y desempeñado idéntica actividad, y cuando se produce el cese de uno la otra continúa la actividad en las mismas condiciones. Recalca que no fue ella quien alegó el grupo empresarial sino la entidad gestora. Y hay continuación de la actividad empresarial entre empresas entre las que se ha constituido un grupo a efectos laborales, cuando una de ellas prosigue con la actividad de las que pudieran cesar. Todos estos elementos condicionan al notario Sr. Julián para extinguir la relación laboral por despido objetivo del actor, por cuanto es consciente que la comunicación de la jubilación no hubiera extinguido la relación laboral puesto que la Sra. Marí Juana continuó con la actividad y con los empleados. Por último indica que en el acto del juicio pidió la responsabilidad subsidiaria de los codemandados respecto de la responsabilidad del FGS, y solidaria entre las empresas, y que el abono de una prestación de garantía salarial no puede ser denegada por la existencia de un pacto entre las partes.

Pues bien, ya desde ahora se adelanta que este motivo y por extensión el recurso, no pueden prosperar. Ante todo debemos centrar el objeto de la litis, cual es, la pretensión de que el FGS abone al actor el 40% de la indemnización por despido objetivo de que fue objeto, al tener la empresa una plantilla inferior a 25 trabajadores en la fecha del despido; indemnización que el FGS denegó pagar argumentando, básicamente, que el notario estaba próximo a la edad de jubilación y al resto de trabajadores se les extinguió su contrato por esta última causa, resultando patente la existencia de vínculos particulares y e intereses comunes del trabajador actor.

El art. 33.8 del ET dispone que en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del art. 52. Dicho párrafo se refiere a todas las causas objetivas: económicas, productivas, técnicas u organizativas. Como establece la STS de 14-12-99 , ya citada por la juez a quo: 'para que este precepto pueda entrar en acción, es decir para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40 por 100 de dicha indemnización, es de todo punto necesario que nos encontremos ante uno de los dos supuestos que se acaban de mencionar, esto es que se trate de un despido colectivo del art. 51 del ET en el que, como consecuencia del expediente instruido en aplicación de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33.8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe obligación del Fogasa en relación al pago directo del 40 por 100 de las indemnizaciones que hubieran podido estipularse'.

TERCERO.- Del relato fáctico de la sentencia de instancia (incluso con la modificación numérica operada que es irrelevante), se desprende de manera clara que el despido objetivo decretado por el Sr. Julián y plasmado en la carta de despido de 11-2-11 con fecha de efectos de 11-3-11, constituyó un acto ficticio y por ello, carente de causa real. La mera cita en la carta de las 'causas productivas' ('disminución persistente de ingresos, motivada por la crisis y la disminución de operaciones inmobiliarias; lo que afectaba a la empresa para mantener el nivel de empleo, realizándose asimismo la extinción contractual para contribuir a prevenir una situación negativa de la empresa y adecuar la plantilla a las necesidades de la misma') no demuestra la existencia de las mismas, como tampoco los acuerdos transaccionales firmados para el pago de la indemnización. Por todos es sabido que el fraude no se presume, pero en el caso de autos existen fuertes indicios de la existencia del mismo como son las siguientes circunstancias: A).- El Notario D. Julián el día NUM002 -11 cumplió 70 años y en fecha 31-3-11 causó baja en la Seguridad Social por 'Fin de actividad'; solicitando la pensión de jubilación con efectos de 31-3-11. B).-En el BOP de 3-3-11 se publicó la resolución de fecha 18-2-11, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se jubilaba D. Julián por cumplimiento de la edad legal de jubilación. En el BOE de 26-5-11 se publicó concurso de traslado para la provisión de notarías vacantes, entre ellas la del Sr. Julián . C).- D. Julián en fecha 11-3-11 cursó la baja en la Seguridad Social de los 8 trabajadores que en dicha fecha tenía en su plantilla, entre ellos el actor, alegando como causa de la baja: 'Baja no voluntaria por otras causas'. A todos ellos, menos al actor, les comunicó su cese en la Notaria con efectos de dicha fecha por causa de su jubilación, reconociéndoles una indemnización conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , equivalente a una mensualidad de salario. D).- D. Julián entregó al actor carta de despido objetivo, fechada el 11-2-11 y con fecha de efectos de 11-3-11, por 'causas productivas'. En la misma carta se decía que le correspondía una indemnización de 20 días por año de servicio con el límite de una anualidad, que ascendía a 38.173Ž20 euros, (calculada con un salario diario de 106Ž03 euros y una antigüedad de 5/08/82) de los que la empresa ponía a su disposición la cantidad de 27.270Ž20 euros, equivalente al 60%, ( 12 días), siendo el 40% restante (8 días) a cargo del FOGASA al tener la empresa menos de 25 trabajadores. E).- El actor presentó demanda por despido contra D. Julián que se turnó al Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad, de la que desistió el día 14-7-11.

Carece de razón de ser, fundamento jurídico y explicación razonable que cumpliendo el Sr. Julián la edad de jubilación el día NUM002 - 2011, a 7 trabajadores (de un total de 8 en plantilla) los cese el 11-3-11 en base al art. 49.1.g) abonándoles una mensualidad de indemnización, y a uno (el actor), lo cese también con efectos de 11-3-11 (el despido está fechado el 11-2-11) por despido objetivo que comporta una indemnización de 20 días por año (y el actor tenía una antigüedad de 5-8-1982). La causa real del cese fue la jubilación del empresario, y no otra, llegando a un acuerdo empleador y empleado actor sobre la tramitación formal y aparente de un despido objetivo, que obviamente iba a reportar mayores ventajas al empleado que un cese por jubilación.

Por otra parte, las alegaciones sobre sucesión empresarial o grupo de empresas carecen de sentido como base explicativa de la conducta del empleador, máxime cuando el mismo efectuó un despido formal. En el caso de cambio de titular de una notaría no opera el art. 44 del ET , no existiendo obligación del notario entrante de asumir al personal. Y no olvidemos que la plaza quedó vacante y que los protocolos de la Sr. Julián pasaron a otro notario. Tampoco cabe hablar de grupo de empresas con la notaria Sra. Marí Juana (quien colaboraba con los notarios compañeros de la plaza) ya que no se aprecian los requisitos necesarios para el nacimiento de esta figura. En cualquier caso, nos encontramos ante un proceso de reclamación de cantidad y no ante un despido, procedimiento entablado en su día pero del que el actor desistió.

Por último procede indicar que la responsabilidad del FGS del pago del 40% ( art. 33.8 del ET ) es legal, directa y no sometida a la voluntad de las partes, pero no automática, puesto que el FGS debe instruir un expediente para comprobar si concurren los requisitos exigidos, y si no se dan, denegarla, con independencia de que las partes hayan pactado expresamente que el citado organismo público asumirá el pago del 40% de la indemnización. Es por ello irrelevante para la entidad pública que el actor exima a la empresa de cualquier responsabilidad respecto del 40% a cargo del FGS (Acuerdo Transaccional 12-7-2011). Ahora bien, lo que no es posible realizar en el acto del juicio es una petición de responsabilidad del pago de ese 40% respecto del Sr. Julián y la Sra. Marí Juana con la indeterminación que se hizo y cuando la condena de ambos no se pidió en demanda (que versó sobre prestaciones frente a FGS), ni en su ampliación, pues entraña la alegación en juicio de una variación sustancial de la misma prohibida por el ordenamiento ( art. 85.1 de la LRJS ), todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia de fecha 27-12-2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0744 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.