Sentencia SOCIAL Nº 1708/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744S20170010001

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1008/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 734/2017

Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION -JUNTA DE ANDALUCIA-

Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

Recurrido: Rosalia, CLECE SA, FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L., INTEGRA MGSI CEE ANDALUCIA SL, DIMOBA SERVICIOS S.L., AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION -JUNTA ANDALUCIA-, GERIFORMACION S.L. CENTRO DE FORMACION TANGRAM y FUNDACION SAMU

Representante:MARINA MARTIN TOMAS, JOSE MANUEL DE LARA BERMUDEZ, FRANCISCO SANCHEZ ORTIZ, MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA, CRISTINA NAVARRO PEREZJOSE LUIS GOMEZ SICILIA

Sentencia Nº 1708/2021

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION -JUNTA DE ANDALUCIA- contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Rosalia sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CLECE SA, FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L., INTEGRA MGSI CEE ANDALUCIA SL, DIMOBA SERVICIOS S.L., AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACION Y FORMACION -JUNTA ANDALUCIA-, GERIFORMACION S.L. CENTRO DE FORMACION TANGRAM, FUNDACION SAMU y CONSEJERIA DE EDUCACION -JUNTA DE ANDALUCIA- habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/02/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Rosalia , mayor de edad, presta servicios en el CEIP Velasco y Merino de Villa Nueva del Rosario Málaga , con la categoría profesional de personal técnico en integración social y percibiendo un salario ultimo de 27,22 euros diarios incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de técnico de integración social a jornada completa es de 2017,31 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias para 2019 .

TERCERO.-La actora inicio la prestación de servicios por cuenta de Clece SA el 31-1-12 a 22-6-12, 10-9-12 a 21-6-13, 10-9-13 a 23-6-14, 10-9- 14 a 14-11-14 , pasando a Integra MGSI CEE Andalucia SL el 15-11-14 a 10- 6-15 , FEAPMIC el 11- 6-15 a 23-6-15, 10-9-15 a 23-6-16, 12-9-16 a 30-7-17, 11-9-17 a 27-7-18, 10-9-18 a 26-7-19 , Fundacion SAMU el 10-9-19 a 6-1-20, Geriformacion el 7-1-20 a 22-6-20, DIMOBA Servicios SL el 10-9-20 .

CUARTO.-La actora ha firmado contratos por obra o servicio determinado t a tiempo parcial transformado en fijo discontinuo a tiempo parcial el 1-1-16 .

QUINTO.-La actora ha realizado una jornada de 25 horas semanales, la jornada del personal laboral de la Junta de Andalucia es de 35 horas semanales.

SEXTO.-El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad .

SEPTIMO.-La Agencia Publica Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho publico de la Junta de Andalucia , goza de personalidad jurídica propia , quedando adscrito a la Consejeria que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , constituyen

sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejeria que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria , para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma , atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres .

OCTAVO.-El documento administrativo de formalización de contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Malaga dependiente de la Consejeria de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucia expediente NUM000 obra a los folios 1421 a 1424 . Contratos con la empresa FEPAMIC Servicios de Asistencia SL ..

NOVENO.-Los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejeria de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucia mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente, obra unido a los autos , el programa de apoyo y asistencia dependiendo de las necesidades educativas del alumnado incluirá intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado que podrán concretarse en , aseo y limpieza, vestido , salud y seguridad , acompañamiento y atención en recreos , entradas y salidas , favorecer el contacto entre centro y familia , colaborar en la elaboración y aplicación de adaptaciones curriculares , participar en las reuniones , colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico en los aspectos físicos, cognitivos , afectivos y comunicativos . Consta el régimen del personal vinculado al adjudicatario las categorías del personal serán de responsable del contrato, coordinador , monitor de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico .

DECIMO.-El documento administrativo de formalización de contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Malaga dependiente de la Consejeria de Educación , Cultura y Deporte de la Junta de Andalucia de 10-6-15, expediente NUM001 lote 4 folios 1503 a 1508 .

DECIMO PRIMERO.-La vida laboral de la actora obra a los folios 679 a 680 .

DECIMO SEGUNDO.-Las resoluciones de adjudicación del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejeria de Educación de la Junta de Andalucia obran a los folios 1606 a 1752.

DECIMO TERCERO.-Progrma anual de actuaciones de ejecución de servicio de apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales , folios 1011 a 1084.

DECIMO CUARTO.-Los estatutos de la Agencia Publica Andaluza de Educación obran en autos .

DECIMO QUINTO.-Documentos de plan de atención individualizada de la empresa FEPAMIC en el CEIP Velasco y Merino , folios 1093 a 1105

DECIMO SEXTO.-Que las funciones desarrolladas por la actora como monitora de necesidades educativas especiales , realizando dichas labores durante 25 horas semanales de lunes a viernes de 9 a 14 han sido , recibir al alumnado con NEE desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias , atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro y fuera del mismo , instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación , hábitos de higiene y aseo personal , colaboración en la vigilancia de recreos , colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas , colaborar en la actividad educativa junto con el tutor dentro y fuera del aula , integración en el equipo de orientación ( EOA) para colaborar con los tutores y el resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas , el las adaptaciones de las mismas y en la elaboración y utilización de material didáctico , facilitar la movilidad por el centro de los alumnos con NEE en las distintas actividades establecidas y a los distintos especialistas .

DECIMO SEPTIMO.-Memoria Final del Curso 2015/2'16 del expediente NUM000 remitido por FEPAMIC , folios 1465 a 1477.Memoria Curso escolar 2017/2018 expediente NUM001 Lote 4 , folios 1554 a 1581, curso 2018/20'18 folios 1581 a 1605.

DECIMO OCTAVO.-Certificados de horas del servicio de apoyo y asistencia a alumnos con NEE curso 2018/2019 , folios 1148 a 1194.

DECIMO NOVENO.-Registro de visitas de control de FEPAMIC , folios 1195 a 1302.

VIGESIMO.-Organigrama de FEPAMIC, folio 1367.

VIGESIMO PRIMERO.-La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas .

VIGESIMO SEGNDO.-La actora interpuso reclamación previa el 7-6- 17 y demanda de conciliación ante el CMAC el 18-7-17

VIGESIMO TERCERO.-La demanda es de fecha 26-7-17 .

VIGESIMO CUARTO.-La empresa FEPAMIC cuenta con ocho coordinadores en Málaga uno por centro escolar , realizandose tres visitas al mes como mínimo , se entrega un plan de actuación , procedimiento a seguir , se ha entregado uniforme con obligación de uso del mismo , entrega de herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico , ejerce la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud , gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores , certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes , autoriza ausencias justificadas y envía

sustituto , ha impartido curso de primeros auxilios , entrega de guantes, manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos , documento de recepción de ordenes , plan de atención individualizada , terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias , certificados de horas de servicios , registro de visitas de control ,programa de trabajo .

VIGESIMO QUINTO.-La actora ha participado en reuniones del equipo de orientacion en el CEIP Velasco y Merino , folios 743 780 .

VIGESIMO SEXTO.-El plan de actuación anual del equipo de orientación en el CEIP Velasco y Merino, curso 2017 -2018 , obra a los folios 781 a 802, 837 a 853.

VIGESIMO SEPTIMO.-FEPAMIC ha sido reconocido como centro especial de empleo por resolución de 26-3-14.

VIGESIMO OCTAVO.-FEPAMIC alquilo a CEPES Andalucia local en el parque tecnológico de Málaga .

VIGESIMO NOVENO.-Los contratos de la actora obra a os folios 682 a 720 y subrogacion por FEPAMIC y llamamientos folios 877 a 909.

TRIGESIMO.-Oficio de la inspección de trabajo respecto de Grupo Corporativo Famf , folios 274 a 277.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA), recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de reclamación de derecho, que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la parte actora, y se le reconoce a la actora la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de derecho y cantidad, formula la Junta de Andalucía Recurso de Suplicación articulando un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe, en el primero el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, y en el segundo los arts. 16. 12.4.d, 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, correlativos preceptos reguladores que cita y art. 14 de la Constitución española, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los términos que indica, al no existir cesión ilegal de mano de obra, y al no ser la jornada completa, sino de trabajador indefinido no fijo discontinuo y a tiempo parcial.

Por la parte actora se opone en el escrito de impugnación, en el que formula un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 197 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO: En el primer motivo del escrito de impugnación que interesa la revisión fáctica al amparo del art. 197 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pretende la parte recurrida la adición de nuevos hechos probados con el ordinal nº 31 a 34, con una redacción que propone, que se da por reproducida respectivamente, y con base a la documental obrante a los folios que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida por la parte recurrida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada .

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: En el primer motivo de censura jurídica, la Junta de Andalucía denuncia la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones y manteniendo que no ha existido cesión ilegal de la parte actora.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 29/2020, 396/2021, 558/2021 y 607/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

En las mismas se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso y a la vista de las circunstancias fácticas que se recogen en los hechos probados de la sentencia recurrida, que 'Para resolver el recurso de suplicación de la Consejería de Educación, la Sala reitera los razonamientos contenidos en anteriores sentencias dictadas sobre el tema enjuiciado.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. La constitución efectiva de la misma se produjo en el momento de la entrada en vigor de sus Estatutos, aprobados por Decreto 219/2005, de 11 de octubre, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 17 de octubre de 2005, viniendo enumeradas sus funciones en artículo 8 de los mismos. En virtud de la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) y a partir del 21 de octubre de 2014 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, han venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas.

El artículo 49 de la Constitución dice así: .

El artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía dispone: .

El artículo 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y con la referida Ley 17/2007.

El artículo 11 de la antes citada Ley 9/1999, de Solidaridad en la Educación, de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 2 de diciembre de 1999, establece como medida de compensación educativa garantizar que los centros donde se escolaricen alumnos y alumnas con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que le impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como de los profesionales adecuados para ello

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), en su artículo 71.2, establece que . En su artículo 71.3, que . En su artículo 72.1, que . En su artículo 72.2, que . En su artículo 73, que . En su artículo 74.1, que . Y en su artículo 112.3, que .

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe de , en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la , y en su Capítulo IV, dedicado a los , no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen docentes que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La antes citada Ley 17/2007, en su artículo 27.2, establece que ; en su artículo 116.2, que ; en su artículo 117, ; y en su artículo 125.5, que .

Por su parte, el Decreto 147/2002, de 14 de mayo, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone: .

Cabe, pues, analizar si el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.

La Sala, después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los artículos 71 y siguientes y 112.3 de la Ley Orgánica 2/2006, y 27.2 de la Ley 17/2007, de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1.- La demandante ha sido contratada por Fundación Samu, adjudicataria de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación y Deporte, Cultura y Deporte -hechos probados primero y segundo-, para prestar servicios en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'Benyamina', en Torremolinos, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2009 -hecho probado primero-.

2.- La Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación). La demandante realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional -hecho probado cuarto, sobre el que no existe controversia entre las partes-.

Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, que se prolonga desde el inicio de su relación laboral, si bien a través de otras empresas, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación tenga un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio adjudicado, o cuente con un coordinador en cada provincia de Andalucía o realice controles esporádicos de la demandante -desde inicios de 2019 una o dos visitas semanales- o porque resuelva las incidencias que puedan surgir con sus enfermedades o permisos, o porque le proporcione uniformidad o controle telefónicamente su salida y entrada del centro de trabajo, tal y como se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que esas atribuciones formales de Fundación Samu vienen condicionadas o son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata, cuyo contenido ha sido incorporado al sexto hecho probado de la sentencia recurrida.

Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, razón por la cual se le remitirá testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza.

Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que, tal y como se desprende del hecho probado cuarto, las labores que desempeña son las correspondientes a la categoría profesional de personal técnico de integración social, denominación que tiene la categoría profesional de monitor de educación, a partir de la publicación del Acuerdo de Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015.

En consecuencia, la Sala confirma la decisión de la sentencia recurrida de declarar que la demandante es personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 10 de septiembre de 2009, condición que ha mantenido desde esa fecha y que sigue manteniendo tras su contratación por Fundación Samu el 10 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con lo que dicha sentencia no ha infringido el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y desestima el primero de los motivos de suplicación de los formulados al amparo del artículo 193 c) por la Consejería de Educación y Deporte.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, al ser caso similar, igualmente procede desestimar este motivo del recurso pues la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, y ser ajustada a dichas normas y doctrina judicial que cita, la declaración de cesión ilegal de mano de obra, y, en consecuencia, debe desestimarse el Recurso de Suplicación y confirmarse la sentencia que declara la cesión ilegal de mano de obra con la Junta de Andalucía, y en concreto personal laboral indefinido no fijo, con la categoría profesional de monitor de educación especial, actualmente personal técnico de integración social, si bien debe recordarse, como la Sala ha declarado reiteradamente, que, en su caso, la parte actora es trabajador indefinido no fijo de la Junta de Andalucía en los términos expuestos en la sentencia recurrida, por virtud de la cesión ilegal de mano de obra declarada, y por ello con el contenido propio de tal cualidad de indefinido no fijo, es decir, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1111/2014, 1033/2016 y 1325/2016. 1562/16 y 290/2018, y como respecto de todos los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, hasta la obligada por la Junta de Andalucía provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara la STS de 24/06/2014 en RCUD 217/2013 2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014, en criterio al que se acomoda este Magistrado ponente no obstante el Voto particular formulado en el Fundamento de derecho 5 de la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253.

QUINTO: También denuncia la Junta de Andalucía en el segundo motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, correlativos preceptos reguladores que cita y 14 de la Constitución española, por entender que la demandante no tiene jornada completa, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 252/2016, 2322/2019 y 331/2020, y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 437/2016, de 20 de mayo.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 29/2020, 396/2021, 558/2021 y 607/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

En las mismas se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Tras la estimación de la excepción de prescripción parcial en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, existe conformidad entre las partes en que el período al que se contraen las diferencias salariales reclamadas es el comprendido entre el 1 de marzo de 2017 y el 30 de abril de 2019. Si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía habría percibido las retribuciones correspondientes a los meses de julio de agosto de 2017 y 2018. Por ello, en el cálculo de las retribuciones deben incluirse las correspondientes a esos meses, como así ha hecho la sentencia recurrida, solución que ya adoptó esta Sala en su sentencia de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019]. En consecuencia, la sentencia recurrida, al computar entre las diferencias salariales adeudadas las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2017 y 2018 no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 16, 12.4 d) y 26 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que se desestima el primer inciso del segundo de los motivos de suplicación formulados por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.'..., y asimismo que 'La sentencia de la Sala de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019], en un supuesto similar al enjuiciado, declaró que la trabajadora, quien se encontraba en una situación similar a la demandante, tenía derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, no dando trascendencia alguna al hecho de que su jornada no coincidiese de manera mimética con la del personal técnico de integración social de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. La Sala reitera esa decisión, entendiendo que la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo con el personal de integración social dependiente de la citada Consejería tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, no existiendo en realidad diferencia apreciable en la duración de la jornada de la demandante y la de dicho personal. De acuerdo con el folio 153 de las actuaciones, en el que figuran las diferencias salariales reclamadas, y respecto de cuyos importes la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía no ha formulado objeción alguna - hasta el punto de remitirse a ese documento en su recurso de suplicación- la diferencia reclamada correspondiente al período 1 de marzo de 2017 a 30 de marzo de 2019 asciende a 33.875,72 euros [38.958,64 - 1174,05 (febrero 2017) - 1938,73 (vacaciones 2017) - 1.970,14 (vacaciones 2018], importe del que 16.197,99 euros corresponde al período 1 de marzo de 2017 a 28 de febrero de 2018. No se computan las diferencias salariales correspondientes a febrero de 2017, porque las mismas se encuentran prescritas, tal y como razona la sentencia recurrida, ni las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones de 2017 y vacaciones de 2018, ya que si se cobran los meses de julio y agosto no se tiene derecho a cobrar además las vacaciones, pues consta acreditado que la demandante no prestó servicios durante los meses de julio y agosto de 2017 y 2018.'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 18/2021 declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'merece suerte favorable la pretensión de la parte actora recurrente, que ha sido declarada trabajadora indefinida a tiempo parcial y pretende ser declarada personal laboral indefinido continuo a tiempo completo, dado el criterio adoptado por la Sala en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1686/16, 1909/16, 1822/18 y 794/19, citadas por la parte recurrente, y dado que en las mismas se razona que 'esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto', y por ende es llamada por cursos escolares con interrupción durante las vacaciones, y por ello debe considerarse a la actora personal laboral indefinido continuo a tiempo completo. Al caso es de aplicación los preceptos y la doctrina anteriormente expuesta como el criterio expuesto en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 667/2020 en la que se declara que 'En ello, y muy al contrario de lo invocado por la demandada, del contenido de los autos si algo consta probado es que la demandante presta servicios de limpiadora para la demandada de manera continuada y constante. Dicha actividad, que despliega en un centro escolar, ha de considerarse como permanente, condicionante éste que no se ve empañado por el hecho de que durante un mes al año -así el mes de agosto- no se vea realizada por causa de encontrarse cerrado el correspondiente centro educativo, cuando la lógica de las cosas fuerza a pensar que precisamente durante dicho mes la demandante habría de estar disfrutando de sus vacaciones anuales retribuidas. Y en relación a esto último, no podemos otorgar carta de naturaleza al hito esencial de la estrategia de defensa de la demandada, centrado en el disfrute por la demandante de días sesgados de vacaciones a lo largo del curso escolar, cuando no solo tal extremo no consta probado en autos, sino más aún cuando de las nóminas aportadas si algo cabría entrever es que el disfrute de tales días habría tenido lugar justamente en los días en que no había actividad escolar efectiva, bien por corresponder a días festivos o a días de puente no lectivos, obviando con ello la empresa que junto a las vacaciones anuales correspondientes todo trabajador ostenta derecho a disfrutar de 14 días festivos ex artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, no podemos avalar el comportamiento de la empresa de cesar cada anualidad a la demandante durante el mes de agosto de cada año cuando con ello, en el caso que nos ocupa, lo que real y efectivamente acontece es que se cercenan los derechos de la trabajadora, que se ve ilícitamente privada de su derecho al disfrute de sus vacaciones anuales retribuidas.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, procede desestimar el segundo motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación toda vez además esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, y lo cierto y verdad es que las labores que desempeña son las correspondientes a la categoría profesional de personal técnico de integración social, denominación que tiene la categoría profesional de monitor de educación, a partir de la publicación del Acuerdo de Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015, y por ello al igual que en los casos que se analizan en las referidas sentencias de la Sala, como presta servicios con la categoría de técnico de integración social, realizando las mismas funciones que los demás trabajadores de la Junta de Andalucia con igual categoría, y, por ello, dado el mismo contenido funcional, igual ha de ser la relación como trabajador indefinido no fijo continuo en jornada completa, sin que puedan acogerse también por ello las alegaciones de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO: Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 16/02/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Rosalia contra CLECE S.A., FEPAMIC SERVICIOS DE ASISTENCIA S.L., INTEGRA MGSI CEE ANDALUCÍA S.L., CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍ9A, AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, GERIFORMACIÓN S.L., CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM, FUNDACIÓN SAMU y DIMOBA SERVICIOS S.L. sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente la Junta de Andalucía al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'