Sentencia Social Nº 1709/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1540/2004 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1540/04

Recurso contra Sentencia núm. 1540/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1709/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1540/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 472/03, seguidos sobre prestación favor familiar, a instancia de Dª. Frida , asistida por la Letrada Dª. Manuela Pastor Aracil, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de diciembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Frida frente a Instituto Nacional de la Seguridad social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro el Derecho de la actora a percibir la prestación de favor familiar en la cuantía y efectos legalmente correspondientes sobre la base reguladora de 427,12 euros, condenando a los organismos demandados en sus respectivas posiciones a estar y pasar por esta declaración".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Frida, nacida en 22-7-52, solicitó en fecha 6-3-03 del Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación de supervivencia a favor de familiares, por fallecimiento de su padre Evaristo , ocurrido el 27-1-03, que le fue denegado por resolución del INSS de fecha 14-7-03 alegando no haber convivido con el causante y a su cargo al menos con 2 años de antelación al fallecimiento y carecer de medios propios de vida y no acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante. SEGUNDO.- La demandante presto sus servicios por cuenta y orden de la empresa Salicor S.A con domicilio en Alcazar de San Juan, como administrativa, desde el 1-7-2002 al 12-2-2003 en que causó baja voluntaria, sin que en momento alguno se haya instalado en Alcazar de San Juan ni desplazado a la misma al realizar su trabajo de administrativa en Alicante. TERCERO.- La demandante convivio en el mismo domicilio y atendió a su padre durante los tres años anteriores a su fallecimiento. CUARTO.- La base reguladora de la prestación a favor de familiares es de 427,12 euros y el porcentaje del 20%. QUINTO.- Acciona la demandante en solicitud de reconocimiento y pago de la prestación de favor familiar".

TERCERO.- En fecha 30 de enero de 2004 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica la sentencia dictada con fecha 31 de diciembre del año 2003 en los autos nº 472/03 sobre reclamación de prestaciones de favor familiar , seguidos a instancias de Manuela Pastor Aracil frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en el sentido de que en el FALLO donde dice el derecho de la actora a percibir la prestación de favor familiar , debe decir el Derecho de la actora a percibir la pensión vitalicia de favor familiar".

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo sido impugnada por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia que estima la demanda de la actora sobre petición de pensión en favor de familiares que pidió el 6- 3-03 y se denegó el 14-7-03, por fallecimiento de su padre, ocurrido el 27-1-03. En el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo del art. 191 ,b, Ley de Procedimiento Laboral se pretende modificar el hecho 1º diciendo que se denegó el Derecho a pensión, pero no el Derecho a subsidio de favor familiares, que le fue reconocido a la actora. Lo sustenta en los folios que indica, en especial el 29, donde así consta , por lo que se estima. En realidad, se debate aquí la pensión, como se deriva del auto de aclaración de Sentencia de 30-1-04.

SEGUNDO.- En base al art. 191 ,c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del art. 176 Ley General de Seguridad Social, en relación con los arts. 5 del decreto 1446/72, 4o del D 3158/66, y art 143 código civil, porque hay una hermana de la actora, que no consta no pueda prestarle alimentos; la actora estaba contratada en otra localidad , no en Alicante, por lo que no convivía; y en todo caso estaba haciendo un trabajo retribuido en el momento del óbito, y en el que cesó voluntariamente después, por lo que no cumple el requisito de carecer de ingresos. No cabe atender a los dos primeros argumentos, dado que no se pretende revisión fáctica acerca de la posible hermana ni de la realidad probada de la convivencia, en base al trabajo efectivo en Alicante, como el propio recurso reconoce. Pero se mantiene el debate y la duda acerca de la dependencia económica del beneficiario respecto del causante , "vivir a expensas" de éste , aspecto que se ha ido suavizando por la jurisprudencia, permitiendo una dependencia parcial, es decir, tener algunos ingresos, sin exigir una completa indigencia, una dependencia absoluta (T. Supremo:10-4-76, 9-11-92, 19-7-93, etc.). Ha tenido gran conflictividad el requisito de "vivir a expensas" , combinado en realidad con el de carecer de ingresos públicos o de rentas privadas, pero con las dudas naturales a la hora de fijar un límite concreto y definido a partir del cual no quepa admitir cumplido el requisito. Pues bien, ese límite aparece ya claramente establecido por vía jurisprudencial en las Sentencias unificadoras del T. Supremo de 9-11-92,A.8791; 18-6-95,A.1992; y 23-2-98,A.1850 ,en el 75% del salario mínimo sin pagas extras; y en las Sentencias de 12-3-97,A.3389; 9-12-98 ,A.10946, en Sala General; 16-3-99; 25-6-99,A.5785; 3-3-00,A.2594, 27-3-00, etc., se corrige aún este criterio y se fija en el importe del salario mínimo interprofesional, sin pagas extras, al 100 % , de modo que si los ingresos del beneficiario (de cualquier tipo) no superan ese importe, aunque superen el 75% de ese salario, se cumple el requisito de referencia. En la presente litis, según lo probado, al fallecer el causante, se deniega el Derecho por la razón de no vivir a expensas. La interpretación de los preceptos vigentes , arriba indicados y alegados, muestra que la actora no carece de rentas, pues que trabajaba por cuenta ajena desde meses atrás y en el momento de la muerte de su padre, y cesa voluntariamente en ese trabajo el 12-2-03. Y necesitaba probar la demandante, sus ingresos reales, lo que ni siquiera alega. Hay que concluir que no concurre en la actora ese requisito, carecer de rentas o ingresos , vivir a expensas del fallecido, pues no prueba la realidad de un ingreso inferior al legal y ordinario, que es el SMI, como poco. Constituye una carga (un imperativo del propio interés) para la demandante la alegación y prueba de esos extremos esenciales para el reconocimiento de su Derecho, sin que competa al Juzgador sustituir su pasividad o negligencia en ese campo alegatorio y probatorio , porque estaría faltando a la igualdad procesal de las partes y a la tutela judicial efectiva de las partes demandadas, que tienen Derecho a una resolución judicial concreta adaptada al proceso concreto que se desarrolla. En este sentido, la Sentencia del T. Supremo, Sala 4ª, de 23-1-01 (con precedentes, como la de 2-2-96), expone que "el que afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar, en ese proceso, la concurrencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de ese Derecho...; el actor tiene que probar los hechos constitutivos de la pretensión...; y el órgano judicial no puede otorgar tutelas infundadas". Y al faltar la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión entablada , se ha de desestimar la demanda , lo cual lleva a estimar el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 31-12-03 y auto de aclaración de 30-1-04, del juzgado de lo Social n. 1 de Alicante, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida , y desestimando la demanda de Dª. Frida, absolvemos al demandado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.