Sentencia Social Nº 1709/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº686/12 -AC- Sentencia nº1709/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1709/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en sus autos nº 387/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Basilio contra INSS, TGSS, Asís Red Multiservicios S.L.L. y Activa Mutua 2008, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13-12-11 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor D. Basilio , nacido el NUM000 de 1979, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión la de fontanero electricista en empresa de multiservicios.

El actor prestó sus servicios como trabajador dependiente para la empresa ASISRED MULTISERVICIOS S.L., que tenía las contingencias profesionales cubiertas con ACTIVA MUTUA 2008.

El representante legal de la demandada declaró en el juicio que, tras el accidente padecido por el trabajador el 17 de febrero de 2008, se reincorporó al trabajo pasados unos meses, pero al final, tras varios meses de actividad, tuvo que optar por despedirle porque no podía hacer su trabajo con la misma capacidad que lo venía haciendo, añadiendo que su empresa tenía en ese momento, y sigue teniendo, unos 12 trabajadores, y que habitualmente trabajan solos, atendiendo avisos donde son requeridos, no mereciendo la pena mandar más de un trabajador.

II.- Tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 6 de mayo de 2009, se inició expediente para que se le declarase al actor en la situación de incapacidad que procediese.

III.- Por resolución del INSS de fecha 14 de enero de 2011 (folio 87), recaída en expediente nº NUM003 , se declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual anterior, derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.538,97 ?, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 30 de diciembre de 2010 (folio 88), que determinó un cuadro clínico residual de secuelas de fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, anquilosis a nivel de tibioperone astragalina postratrodesis con arco de 90º, acortamiento de miembro de 1 a 2 centímetros, y como limitaciones orgánicas y funcionales aquellas tareas que impliquen carga de pesos de forma continuada, deambulación por superficies irregulares e inestables, o deambulación prolongada. En la resolución del INSS se establecía como importe íntegro de la prestación 36.935,28 ?, y se hacía responsable a la Mutua, por tener asumida la protección por accidentes de trabajo.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 31 de enero de 2011, que fue desestimada por resolución del INSS de 9 de marzo de 2011.

V.- El demandante padece en la actualidad las siguientes dolencias y secuelas: secuelas de fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, anquilosis a nivel de tibioperone astragalina postratrodesis con arco de 90º, acortamiento de miembro de 1 a 2 centímetros.

El actor sufrió accidente de trabajo el 17 de febrero de 2008, cuando bajándose de la escalera se cayó en una mala postura (folio 91), tras lo que se le practicó intervención quirúrgica de la fractura. Estuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 29 de julio de 2008, y el 6 de mayo de 2009 fue de nuevo dado de baja, por aumento de dolor sobre el tobillo e impotencia funcional para caminar, y el 20 de junio de 2009 se realizó artroscopia de tobillo izquierdo y se le aplicó fijador externo, que se le retiró el 11 de septiembre de 2009, comenzándose entonces la rehabilitación, y tras mala evolución por presencia de dolor se le realizó artrodesis definitiva con tornillos el 12 de febrero de 2010, retirándosele el material de osteosíntesis el 22 de julio de 2010.

El actor tiene una ligera claudicación por el acortamiento del miembro inferior, y anquilosis del tobillo izquierdo (la anularon la movilidad para eliminar el dolor); no puede hacer cuclillas por la anterior anquilosis, aunque puede arrodillarse sin dificultad. Asimismo está limitado para cargar pesos de forma continuada y para la deambulación por superficies irregulares o de forma muy prolongada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por Activa Mutua 2008.

Fundamentos

PRIMERO .-El actor, fontanero electricista nacido el NUM000 de 1979, tiene reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14 de enero de 2011. Se le apreció fractura trimaleolar del tobillo izquierdo, anquilosis a nivel de tipioperoneoastragalina postartrodesis con arco de 90º, acortamiento de miembro de 1 a 2 cms, y como limitaciones orgánicas y funcionales aquellas tareas que impliquen carga de pesos de forma continuada, deambulación por superficies irregulares e inestables, o deambulación muy prolongada.

El trabajador interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de 13 de diciembre de 2011 desestimó su pretensión. Considera la sentencia impugnada que el trabajador está afectado de las dolencias que ya ponía de relieve el Informe médico de síntesis.

Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador demandante.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la actora, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita la adición de los siguientes párrafos al hecho probado quinto: " Asimismo, el actor presenta dolor crónico en el tobillo y como consecuencia del cambio de la mecánica de la marcha, lumbalgia y dolor en cadera derecha de forma crónica y de aumento progresivo. Inmovilidad completa del tobillo con atrofia del tendón de Aquiles; en bipedestación permanece de puntillas, pues el talón se queda a más de un centímetro del suelo (pérdida de altura del miembro inferior izquierdo). A la exploración de columna manifiesta dolor a la presión en apófisis espinosa a nivel L4.L5 y L5-S1 ". Se solita igualmente el añadido del siguiente inciso: " Debido a la patología osteoarticular que padece en el tobillo izquierdo y repercusiones en columna y cadera, el actor presenta las siguientes secuelas: incapacidad para trabajos que requieran permanecer agachado, en cuclillas, arrodillado o en lugares confinados. Incapacidad para montar y desmontar andamios y trabajos en altura. Incapacidad para la deambulación prolongada. Limitación importante para la deambulación prolongada y limitación importante para manipular cargas. Tales secuelas constituyen una seria limitación para la realización de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo habitual como fontanero electricista "

No debe darse lugar sin embargo a las modificaciones propuestas, que tienen un claro contenido valorativo, no objetivo o fáctico. De hecho, el mismo recurrente pone de relieve cómo de ellas se extrae que el trabajador está imposibilitado para la realización de las actividades propias de su profesión. En cualquier caso, las mismas vendrían a establecer un estado de confusión sobre el contenido del hecho probado quinto, del que no se ha solicitado la supresión de extremo alguno, siendo el que ha proporcionado los elementos de juicio que han determinado el criterio mantenido por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la parte actora, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 134,1 y 137, 4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social por considerar que los padecimientos concurrentes le inhabilitan para el desempeño de su profesión habitual.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la L 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Establece igualmente el número 3 del expresado precepto, que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El demandante se dedica a tareas de mantenimiento, por lo que deberá entenderse que la tarea de carga y descarga es meramente accesoria de la labor principal desarrollada, no impidiéndole en la actualidad sus padecimientos, la realización de las tareas fundamentales de aquélla. En cualquier caso y ni aún en el ejercicio de su profesión en cualquiera de los órdenes de la misma, puede entenderse que la carga de materiales pesados sea parte integrante, de manera continuada al menos, de su actividad ordinaria.

El actor tiene las secuelas que se le han objetivado en el pie izquierdo, y se dedica primordialmente a tareas de reparaciones domésticas en una empresa multiservicios. Ello supone que no debe realizar grandes desplazamientos ni por superficies irregulares, dado el ámbito doméstico de su actividad habitual. Ciertamente se ve imposibilitado para la realización del movimiento de cuclillas, pero puede arrodillarse sin dificultad. No consta tampoco que se vea obligado a la realización de actividades de sobrecarga por transporte de materiales u otros, no siendo de gran peso los elementos de trabajo que se ve obligado a emplear habitualmente.

Debe considerarse por ello correcto el razonamiento efectuado por la resolución impugnada, sin que se aprecie la existencia de motivos de salud que puedan llevar a apartar definitivamente al actor del desempeño de su profesión habitual, tanto ante el correcto diagnóstico que se deriva de la no modificación del relato de hechos probados, como de la evaluación de las dolencias que ha llevado a cabo la sentencia de instancia. Con los datos expuestos, no se ha logrado acreditar una incidencia mayor de la enfermedad detectada en la capacidad residual del trabajador, por más que sea preciso establecer la limitación parcial que presenta para el desarrollo ordinario de la misma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de 13 de diciembre de 2011 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; "Asis Red Multiservicios SL"; Activa Mutua 2008 de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad número 3 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Advirtiéndose de que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada de que si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de seiscientos euros efectuado en la cuenta corriente número 4052 0000 30 686 12, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Banesto, Oficina Jardines de Murillo en Sevilla.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 4 JUN.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.