Sentencia Social Nº 171/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000052/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00171/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 52/06

Sentencia número: 171/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 52/06 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ANGELES CORO TESORERO DIAZ en nombre y representación de D. Ángel Jesús, contra la sentencia de fecha 11-10-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de MADRID, en sus autos número 423/05 , seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INSS Y TGSS, en reclamación por SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que d. Ángel Jesús, de 56 años de edad, de profesión conductor 1ª mecánico en 27.10.2003 causó baja por enfermedad común, dado de alta en 27.05.2004, por agotamiento del plazo, folios 40 y 41.

SEGUNDO.- Solicito declaración de incapacidad permanente, folios 31 a 39, en 21.06.04.

TERCERO.- En 19.11.2004 en el Hospital Ramón y Cajal se le diagnostica: tendinitis de la vaina de los rotadores del hombro derecho (no resuelto en cirugía). Periartritis escapulo-humeral, folio 42.

CUARTO.- En Informe Médico de Síntesis de 22.11.04 se le aprecia cervicobraquial decha. Hombro dcho. Doloroso. B.A abducción 1200, flexión 150°, rotaciones limitadas en menos del 50%. Parestesias en ambas manos, más acusadas en M.S.D.

Demora de dos meses, folios 62 a 68.

QUINTO.- En 13.01.2004 se le realizó resonancia magnética nuclear con el siguiente resultado:

"HOMBRO DERECHO INFORME: Se realiza el estudio según protocolo habitual. Cambios postquirúrgicos en región subacromial no apreciándose roturas en los diferentes elementos del manguito. La cabeza humeral muesta una discreta subluxación externa y la apófisis glenoidea no presente alteraciones estando conservado el labrum en sus diferentes elementos. Tendón bicípital alojado en su corredera. CONCLUSION: cambios postquirúrgicos en región subacromial y a nivel del subescapular. No se identifican alteraciones en el momento actual a nivel del maguito."

SEXTO.- Realizado estudio electrodiagnóstico, con el siguiente resultado:

"INTERPRETACION

E1 estudio electromiográfico de la musculatura de la cintura escapular dependiente del nervio axilar (circunflejo) y del nivel radicular C5-C6 derecho no muestra denervación.

Las latencias motoras de los nervios axilar y supraescapular son normales.

CONCLUSION

E1estudiodecon ...ucción motora y electromiográfico de la musculatura dependiente de la cintura escapular derecha dentro de la normalidad".

SEPTIMO.- La EVI en 29.11.04 emitió dictamen, folio 75, no calificando al actor como incapacitado permanente, que fue ratificado por resolución del INSS de 13.12.04, folio 91.

OCTAVO.- Se planteó reclamación previa, folios 78 a 86, que fue desestimada en 31.03.05, folio 94.

NOVENO.- E1 Dr. Darío se ha ratificado en el acto del juicio oral en el informe pericial que aparece a los folios 116 a 188 vto., que se da por reproducido.

DECIMO.- La base reguladora por la incapacidad total es de 1563,71 euros; para la permanente parcial de 1859,97 euros. La fecha de efectos de 29.11.2004.

DECIMO-PRIMERO.- E1 actor padece Síndrome Subacromial Hombro Dcho. intervenido en 9.02. Cervicoartrosis. Hombro dcho. Doloroso.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Ángel Jesús contra el INSS y la TGSS, debo absolver absuelvo a los entes gestores demandados de la pretensiones planteadas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5-1-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15-2-06 señalándose el día 1-3-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, en la que el actor pretende con carácter principal que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor 1ª mecánico derivada de enfermedad común, o bien, subsidiariamente, en situación protegida de invalidez permanente y parcial para dicho oficio, y por igual contingencia determinante, con las prestaciones económicas que a tales grados de incapacidad permanente se anudan. Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, dirigido, como ya expusimos, a censurar errores in facto, pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, para el que propone una redacción ciertamente compleja y abstrusa, que, literalmente, sería ésta: "Con carácter previo al informe de síntesis de Don Ángel Jesús y sirviendo de base éstos, para la formulación del mismo, se aprecia en Don Ángel Jesús, cervicobraquialgia decha. Hombro dcho. Doloroso, B.A. abducción 120º, flexión 150º, rotaciones limitadas en menos del 50%. Parestesias en ambas manos, más acusadas en M.S.D. (mano derecha), debería complementarse con los informes obrantes en el expediente, y al que el juzgador, dicho con el debido respeto, presta absoluta indeferencia y hace caso omiso (sic), (máxime teniendo en cuenta que son informes emitidos por la Mutua FREMAP Nº 61, con la que tenía la mercantil, para la que venía prestando servicios mi representado, contraído el riesgo de accidentes y enfermedades profesionales, y habiendo sido tratado por ésta durante su proceso de enfermedad, (y es sobre la base de éstos, que se determinan las lesiones objetivas que mi representado padece, siendo este informe (19 de noviembre de 2004, inmediatamente anterior al informe de Síntesis, 22.11.04), continuando con el hilo del relato del hecho probado que deduzco, éste debería continuar señalando que: a la vista de las exploraciones practicadas por el facultativo que examina a Don Ángel Jesús (FREMAP), determina las lesiones siguientes: Periartritis escápulo-humeral, Polimialgia generalizada, Rizoartrosis, Tendinitis intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2003: bicipital, manguitos rotadores, de origen laboral, vaina de rotadores del hombro derecho, no resuelto con cirugía, (Informe de 19 de noviembre de 2004. Doctor Ildefonso, y que obra unido a los presentes autos). El mismo hecho debería continuar relatando, que el tratamiento prescrito por el mencionado facultativo (carente de toda sospecha) (facultativo de Area), Es el que sigue: 1.- Evitará coger pesos sobre hombro y manos. 2.- No dormirá sobre el lado derecho. y 3.4.5. Diversos calmantes para reducir la inflamación y la persistencia de dolor. Añadiendo el facultativo que ha seguido la evolución de Don Ángel Jesús, lo que se recoge en su literalmente (sic): *No realizar tareas que sobrecarguen la articulación del hombro derecho. *Limitación para hacer esfuerzos con el hombro derecho. *Dificultad para la realización de tareas que requieran realizar fuerza con la mano y brazo derechos. *Evitará coger pesos con su brazo derecho. *Evitará en lo posible dormir sobre el lado derecho, continuando en sus recomendaciones, con la frase: *Espero que valoren cambio de puesto de trabajo. Añadiendo, lo que se ignora abiertamente, y que consta en Autos: Sintomatología Clínica: Hombro derecho muy doloroso e impotencia funcional (Doc. 2-4, 2-5, 2-9, del informe anexo al Informe emitido por el Doctor Darío, y que están unidos a los presentes Autos). Flexión anterior limitada a 100º (Doc. 2-6, 2-9) 150º (Doc. 2-5). Abducción activa limitada a 90º (Doc. 2-6, 2-9) 120º (Doc. 2-8) (Informes, todos ellos de trascendente revelación -sic- para la consideración posterior por parte del EVI)". Esta petición novatoria, ciertamente singular en su planteamiento, se apoya en los documentos a los que el perito médico traído a autos por el propio actor hace mención en el apartado 2 de las consideraciones preliminares de su dictamen, atinente al estudio de la documentación aportada, que, sin embargo, no figura unida al citado dictamen pericial, obrante a los folios 116 a 118 de las actuaciones, lo que, por sí sólo, sería más que suficiente para el rechazo de la pretensión que nos ocupa. No obstante, como quiera que algunos de los informes médicos a que hace méritos el recurrente constan en el expediente administrativo traído a autos por la Entidad Gestora, ningún inconveniente existe en abordar la cuestión que el motivo actual suscita.

TERCERO.- Dicho esto, la pretensión revisoria que nos ocupa tiene que decaer. En efecto, como tiene declarado la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

CUARTO.- Pues bien, amén de los juicios de valor completamente improcedentes que el actor trata de incorporar a la versión judicial de los hechos, lo cierto es que ya el ordinal que se trata de revisar sienta con precisión el diagnóstico contenido en el informe médico de síntesis, consistente en cervicobraquialgia derecha; hombro derecho doloroso; balance articular: abducción 120º, flexión 150º y rotaciones limitadas en menos del 50 por 100; y finalmente, parestesias en ambas manos, más acusadas en miembro superior derecho, por lo que la parte de la redacción propuesta que se refiere a este informe resulta superflua. A su vez, no cabe admitir la preeminencia que el recurrente otorga al informe del facultativo que le atendió en la Mutua con la que su empleador tenía concertados los riesgos profesionales y, al parecer, también la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, desde el mismo momento que en autos obran otros informes médicos y pruebas diagnósticas que evidencian el auténtico estado y repercusión funcional de las dolencias que le han restado. Nótese que el hecho probado undécimo, cuya revisión no se pide, relata que el trabajador "padece Síndrome Subacromial Hombro Dcho. intervenido en 9.02. Cervicoartrosis. Hombro Dcho. Doloroso", conjunto residual que debe ponerse en relación con el resultado de la resonancia magnética que se le practicó en 13 de enero de 2.004 -hecho probado quinto, también inatacado, cuyas conclusiones son éstas: "Cambios postquirúrgicos en región subacromial y a nivel del subescapular. No se identifican alteraciones en el momento actual a nivel del manguito". Por su parte, como luce en el ordinal sexto de la versión judicial de los hechos, referente al resultado de la electromielografía que también se le realizó, "el estudio de conducción motora y electromielográfico de la musculatura dependiente de la cintura escapular derecha dentro de la normalidad". En suma, ninguna razón existe para otorgar mayor credibilidad a los informes médicos que sirven de soporte a esta petición novatoria cuando en las actuaciones constan otros que bien los contradicen, bien fijan con mayor precisión el cuadro residual con su consiguiente incidencia funcional que el trabajador aqueja, máxime cuando aquellos otros se refieren las más de las veces a padecimientos inflamatorios precedentes que hicieron precisa su corrección quirúrgica, lo que determina el rechazo de este primer motivo, no sin antes indicar que al final del mismo también se indica que: "Añadir que en lo que respecta al HECHO PROBADO SEXTO, debería añadir el juzgador, que respecto al electromiograma, su medición se conforma con una respuesta nerviosa, (en ningún modo), ésta es determinante del comportamiento músculo-esquelético, tendones, músculos, aparato fibrilar, etc... (tal y como se desprende de los informes médicos", solicitud que tampoco puede tener éxito por no fundarse en ningún elemento documental concreto y ser, además, intrascendente para el signo del fallo.

QUINTO.- El que le sigue, dedicado ya a denunciar errores in iudicando, señala como vulnerados - conjuntamente- los artículos 137.5 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , definidores de los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y total para la profesión habitual, respectivamente. Dado que en la demanda, y también en esta sede, los que se propugnan son exclusivamente los de total y parcial, éste con carácter subsidiario, para su oficio de Conductor 1ª mecánico, habrá que entender que el actor quiere referirse a los artículos 137.4 y 137.3, también respectivamente, de la Ley General del Sistema . Como es sabido, en el campo de la Seguridad Social la valoración de la situación protegida que se reclama de forma principal, esto es, la de incapacidad permanente total para la profesión habitual, debe hacerse atendiendo, básicamente, a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provocan en el trabajador, poniendo en relación tal incidencia funcional con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado desempeño de las labores propias del oficio de que se trate.

SEXTO.- Dicho esto, e incólume la versión judicial de los hechos, el motivo actual tiene igualmente que correr suerte adversa. En efecto, si el estado residual que presenta el trabajador no es otro que el que se refleja en el hecho probado undécimo de la resolución judicial impugnada, que puede resumirse en un síndrome subacromial en hombro derecho del que fue intervenido quirúrgicamente en septiembre de 2.002, habiéndole restado un hombro doloroso, a lo que se une la cervicoartrosis que también padece, cuya intensidad y entidad invalidante se desconocen, sin que de las pruebas diagnósticas a que hacen méritos los ordinales quinto y sexto se desprenda la existencia de ninguna alteración a nivel del manguito de los rotadores de la expresada articulación, ni tampoco en la musculatura dependiente de la cintura escapular derecha, a lo que se añade que su profesión es la de Conductor 1ª mecánico, la sentencia frente a la que se alza la parte actora no cometió las infracciones jurídicas que el motivo le achaca, por cuanto el trabajador conserva capacidad suficiente para continuar desempeñando los cometidos fundamentales de su oficio, aunque ello, en ocasiones, le resulte algo más penoso, penosidad que, sin embargo, no alcanza suficiente intensidad como para hacerle tributario del grado de invalidez permanente que de manera subsidiaria pide, al no haber sufrido una merma porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior a un tercio, que, como es sabido, son los presupuestos constitutivos de los dos grados de incapacidad permanente interesados en autos, tanto principal como subsidiariamente. Nótese que las limitaciones de movilidad que le han quedado en aquella articulación carecen de repercusión funcional relevante, pues la elevación del brazo derecho supera con creces la horizontal, en tanto que las rotaciones están limitadas en menos del 50 por 100. En suma, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone su confirmación previo rechazo del recurso interpuesto. Para finalizar, la Sala se ve en la necesidad de manifestar que las consideraciones recogidas en el apartado tercero del recurso, que se limita a valorar el contenido del mismo fundamento de la resolución combatida en suplicación, resultan por completo improcedentes, pues en nada contribuyen a la suerte del recurso y revelan hipótesis poco afortunadas en relación con los argumentos que llevaron al Juez a quo a rechazar las pretensiones actoras. Por último, dada la condición de beneficiario de la Seguridad Social del recurrente, no ha lugar a la imposición de costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Ángel Jesús, contra la sentencia dictada en 11 de octubre de 2.005 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID, en los autos núm. 423/05 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente derivada de enfermedad común y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.