Sentencia Social Nº 171/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 597/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0022361

Procedimiento Recurso de Suplicación 597/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 535/2013

Materia: Jubilación

C.A.

Sentencia número: 171

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 597/2014,formalizado por el/la letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 535/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Salvador , reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dª CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO . Por resolución del I.N.S.S. de 25.1.2013, se reconoce el derecho de D. Salvador a percibir la pensión de jubilación, con base reguladora de 1.536,76, porcentaje el 127%, total años cotizados: 53.

SEGUNDO. El actor está conforme con las bases tenidas en cuenta desde 1.11.1997 hasta 30 de septiembre de 2003 y discrepa de las bases desde 1 de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2012.

TERCERO . El actor estaba de alta en el Régimen General como asimilado a cuenta ajena hasta 30 de septiembre de 2003 y en el R.E.T.A. desde 1 de octubre de 2003.

CUARTO . El actor solicitó el alta en el R.E.TA. el 30.9.2003, como Consejero-administrador de GRUPO ALIMENTARIO DE EXCLUSIVAS y declaró que poseía el 29,1% del capital social.

Se le dio de alta en el R.E.T.A. y causa baja en el Régimen General (folio 39).

QUINTO . Las bases de cotización del actor en el R.E.T.A. han sido mensualmente:

. año 2006: 2.897,70

. año 2007: 2.996,10

. año 2008: 3.074,10

. año 2009: 3.166,20

. año 2010: 3.198

. año 2011: 3.230,10

. año 2012: 3.262,50.

SEXTO . El actor, nacido el NUM000 de 1938, acredita 53 años cotizados de los cuales 9 años fueron trabajados después de cumplir 65 años.

SEPTIMO. Si prospera la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación es de 2.757,35 euros.

OCTAVO . Comparecen las partes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Previa desestimación de la excepción de incompetencia territorial y estimando la demanda presentada por D. Salvador frente al I.N.S.S. y T.G.S.S., se declara el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que se le ha reconocido con una base reguladora de 2.757,35 y fecha de efectos 1 de enero de 2013, condenando al I.N.S.S. y T.G.S.S. a su abono.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y la TGSS, tiene por cobertura el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por objeto la adición del que sería el HP 3º Bis. Pretende introducir que cuando el actor cursa el alta en el RETA tenía más de 65 años de edad y más de 35 años de cotización. De la actual redacción del relato fáctico de instancia se pueden inferir tales datos: así, del HP 3º, 4º y 6º, lo que provoca que la modificación no sea necesaria y, por tanto, deba fracasar.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica -ex art. 193 c) LRJS - las Gestoras denuncian la infracción del art. 13.1 del RD 1132/2001, de 31 de diciembre , señalando que el demandante no se encontraba de alta como trabajador por cuenta propia con anterioridad a la exoneración de cuotas, sino en el Régimen General como asimilado a cuenta ajena, citando al efecto diversos pronunciamientos de esta Sala.

Partimos en primer término de la dicción literal del citado artículo del RD 1132/2002:

'Cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia con sesenta y cinco o más años.

Por los períodos de actividad en los que los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social , estén exentos de cotizar a la Seguridad Social, por tener cumplidos sesenta y cinco o más años de edad y acreditar treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1ª Las bases de cotización tomadas en consideración para la determinación de la base reguladora serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior al comienzo del período de exención de cotización, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2ª A efectos del cálculo de dicho promedio se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización.

3ª Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior al comienzo del período de exención de cotización, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan.

4ª De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado conforme a las reglas citadas en los apartados anteriores; dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas.'

Por su parte la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2014 (ROJ: STSJ M 16042/2014 - ECLI:ES:TSJM :2014:16042) recuerda a su vez la doctrina de nuestra Sala Suplicatoria en Sentencias de fechas 30 de Abril de 2012 y 24 de Julio de 2013 , recursos 6491/2011 y 6049/2012 , respectivamente', expresando lo que sigue:

DECIMONOVENO.- Efectivamente es así. Como señala la primera de tales sentencias, ambas de la Sección Cuarta de este Tribunal: '(...) se interpone recurso de suplicación por la parte demandante en el que, (...), denuncia la infracción del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre , en relación con el artículo 3 del Código Civil . Según la parte recurrente, y con base en la Disposición Adicional 32 de la Ley General de la Seguridad Social , los autónomos están exentos de cotizar cuando están prestando servicios con más de 65 años de edad y acrediten una cotización de 35 o más años. Por tanto, si está exento de cotizar por jubilación por disposición legal no es posible que esté percibiendo una pensión inferior a la que percibiría de haberse jubilado con 65 años de edad. Además, entiende inaplicable el apartado 4 del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002 . Por otro lado, indica que, por lo dispuesto en el apartado 1 del referido precepto reglamentario, las bases calculadas no pueden ser inferiores a la cuantía mínima de cotización fijada anualmente en las leyes presupuestarias. Igualmente, refiere la finalidad de la norma citada para con ello destacar que la interpretación dada en la sentencia de instancia no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil . La cuestión que se reitera en esta vía procesal se centra en determinar si la solución alcanzada por el juez de lo social es ajustada a derecho cuando aplica las cotizaciones realizadas por su actividad como autónomo, tras cumplir 65 años de edad y tener cotizados 35 años, haciéndolas computables para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación . Pues bien, la solución alcanzada por la sentencia de instancia es, en principio, ajustada a derecho en tanto que el supuesto del demandante tiene encaje en el apartado 4 del artículo 13 del Real Decreto 1132/2002 (...) '.

VIGESIMO.- A continuación añade: '(...) El demandante en el año natural anterior inmediato al comienzo del derecho de exoneración no ha desplegado la actividad por la que ahora está exento de cotización y, en consecuencia, se encuentra bajo aquel supuesto. La norma parte de una consideración general, tanto en los trabajadores por cuenta ajena (artículo 12) como en los trabajadores por cuenta propia (artículo 13) como es la de tomar una base de cotización por equivalente. Esta base es el resultado de la siguiente regla: promedio de una bases de cotización del año natural, anterior al comienzo de la exoneración , incrementada con un determinado %. Aquel promedio, por su parte, se obtiene de las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización. Esto implica, necesariamente, que la actividad desplegada por el trabajador antes y después de la exoneración sean la misma. En caso de no ser la misma actividad, como aquí sucede, la norma fija otra regla que es la contemplada en el apartado 4, en los términos que antes se han dejado textualmente trascritos. Y la misma es la que correctamente ha aplicado la Entidad Gestora y el órgano judicial de instancia. Las objeciones que expone el motivo del recurso no son atendibles por cuanto que no resulta incongruente que la Entidad Gestora actúe y decida conforme a las normas aplicables al caso, como en este supuesto. El demandante no ha cotizado por la actividad que genera la exoneración en el año anterior a comenzar la misma ya que estaba en una actividad distinta, por cuenta ajena y por ello debe ser aplicado el apartado cuarto del citado precepto reglamentario. En orden a que, en cualquier caso, las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, tiene razón la parte recurrente en que ese mínimo debe ser respetado cualquiera que sea la regla aplicada pero lo cierto es que no consta dato alguno en el relato fáctico del que obtener que las bases calculadas por la Entidad Gestora y admitidas en la instancia no cubran ese importe (...)' , criterio que esta Sección Primera comparte y coincide con el del Juez de instancia.

Ahora bien, en el supuesto señalado por la primera de las resoluciones citadas, se alcanzaba una solución diferente a la aplicable en el presente caso, dada entonces la disparidad que detallaba entre uno y otro puesto de trabajo, mientras que en el actual se hace constar que el actor, en el periodo inmediatamente anterior al de exoneración, se había dedicado a la misma actividad que prosigue durante el mismo, y no era trabajador por cuenta ajena propiamente, sino que cotizaba al Régimen General como asimilado. En consecuencia estimamos que le es de aplicación la regla 1ª y le corresponde durante el periodo de exoneración las bases de cotización equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior al comienzo del período exoneración, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, tal y como se ha argumentado y reconocido por la sentencia de instancia.

En su virtud, procede desestimar el recurso articulado por las Gestoras y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, de fecha veintiocho de marzo de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia de D. Salvador frente a las entidades Gestoras recurrentes, en reclamación por jubilación, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0597-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000059714 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.