Sentencia Social Nº 171/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 40/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/001255

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0001255

SENTENCIA Nº: 171/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juana contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Juana frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora DÑA. Juana , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , nacida el NUM001 -1950, afiliada a la Seguridad Social nº NUM002 , de profesión pescatera, fue declarada afecta a una IP total por EC en virtud de Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Pais Vasco de fecha 18- 5-2010 siendo las secuelas que lo determinaron las siguientes:

''marcha normal sin apoyos de cuclillas salto independiente posibles pero dificil. Dolor en zona de ligamentos sacroiliacos y gluteos. No refiere dolor en linea media. ba disminuido en ultimos grados sinemiologia neurológica. inf. trauma, agosto de 2008, síndrome inestabilidad de columna lumbar 14-15 mm en flexión y 2 en extensión radiculopatia 15 leve. Se consideran quirúrgica si son mayores de 4 mm. por lo que se inicia tratamiento conservador. Si evolucionase se contemplaría tratamiento quirúrgico. Resonancia magnética. Cervical rectificación fisiológica cervical. Dorsal osteoporosis generalizada. Lumbar osteoporosis, diseartrosis L5-S1 manifestaciones degenerativas a nivel L4/5, L57S1 con conservación de canal espinal. Caderas osteoporosis. Rodillas osteocondroma. EMG 31/01/07. Radiculopatía L5 bilateral S1 izquierda. discreta neuropatia tunel carpiano. Juicio diagnóstico y valoración 'artrosis lumbar síndrome inestabilidad de columna lumbar I4-I5. Limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbalgia mecánica con afectación de raiz 15 leve. La parte demandante señala las lesiones 'síndrome artropetico degenerativo. Columna dorso-lumbar. Flexión 25/30°. Extensión: 15°. Lateralidad 30°. Rotación 30/35º del ponerse sobre la punta de los pies y sobre los talones y dar pasos, se observan la imposibilidad para talones y mucha dificultad para las puntas, sobre todo en la izquierda. Resonancia magnetica:

Herniación posterocentral del disco intervertebral del espacio D6-D7. Extremidades superiores. Parestesias sinestesias, calambres, hormigueo que ocasiona dolor y limitación de fuerza de las extremidades, por afectación neurológica de los nervios medianos. La paciente ha precisado multiples tratamientos, médicos y físicos, incluyendo infiltraciones epidurales e intrarraquideas. Se recomienda evitar sobrecargas mecánicas y estáticas de su raquis para evitar deterioro progresivo con riesgo neurológico evidente.'

SEGUNDO.- Instado expediente de revisión de grado, con fecha 27-11-2014 se emite IMS y el 2-12-2014 Resolución de la DP del INSS declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido.

TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro secuelar:

Antecedentes de fractura espiroidea de húmero próximal izquierdo y tratada de forma conservadora conférula en U' (2010). Refiere persistencia de dolor de hombro izquierdo y limitación de la movilidad articular, especialmente acusado con determinados movimientos.

- Agravamiento de proceso degenerativo lumbar, presentando un síndrome facetario, niveles L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y espondilolistesis grado 1 L4-L5. El dia 30/10/2014, en quirófano, bajo control radioscópico se realiza infiltración facetaria bilateral de los niveles L3 a S1. Refiere mejoría parcial y transitoria con reaparición de coccigodinia y el dolor lumbar que le impide descansar. En la actualidad, irradiación del dolor a ambas extremidades inferiores por cara posterior hasta el tobillo.

- Diagnosticada de osteocondroma de metafisis femoral izquierda doloroso, siendo intervenida 12/03/2012 para resección del bultome en rodilla izquierda. Se le practicó cirugía abierta y resección en bloque de exostosis que tras estudio de anatomia patológica, confirma la sospecha de encondroma pediculado. Posteriormente se practican estudios radiográficos y RMN, confirmando la resección completa de encondroma y patología degenerativa articular avanzada femoro- patelar.

EnRMN reciente de rodilla derecha, se aprecia una artrosis tibioperonea proximal y leve degeneración intrasustancia del menisco interno.

- Señala dolor en ambas rodillas y fallos al caminar.

EXPLORACIÓN FÍSICA-APARATO LOCOMOTOR

Columna cervical: limitación de la movilidad cervical (último tercio de rotaciones y flexión). No contracturas. Refiere dolor a digitopresión de apófisis espinosas de las últimas vértebras cervicales.

Columna dorso-tumbar: limitación de la movilidad máxima, con importante dolor. Distancia dedos-suelo: 45 cm., Schober.:4 cm. Refiere dolor a digitopresión de apófisis espinosas de raquis lumbar y charnela lumbo-sacra. Dolor referido a zona lumbar a la movilización de EEII. Maniobras de distensión radicular (+ ) con extremidad inferior derecha.

Extremidades superiores:

-Hombro izquierdo: abducción-flexión: arco doloroso a partir de 120º; restricción de la aducción-rotación interna a L1/D6 -contralateral. Rotación externa limitada en sus últimos grados.

- Hombro derecho, codos, muñecas y manos: balance articular conservado. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad conservados. Realiza puño y pinzas bilateralmente. Balance muscular 5/5.

Extremidades inferiores:

- Caderas: balance articular conservado.

- Rodilla izquierda: limitación de la flexión a 120°, extensión a 0°. Dolor a la flexión forzada y bloqueo articular a la extensión. Crepitación (+), cepillo (+); refiere dolor a la palpación pararrotuliana y medial y dolor en cara interna al forzar la valgo-rotación interna.

- Rodilla derecha: movilidad en rangos normales. Dolor a la palpación de compartimento interno.

- TPA y SA: balance articular conservado.

R0T presentes y simétricos. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad conservados. Balance muscular 5/5.

Marcha autónoma. Leve claudicación a la marcha de puntas y talones por gonalgia. Cuclillas incompletas con Ellzda.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS

RMN- RODILLA IZQUIERDA (10/01/2013):

A nivel femororrotuliano condromalacia avanzada.

Degeneración asociado a pequeña fisuración en el cuerno posterior del menisco interno.

RMN- RODILLA DERECHA (03/11/14):

Artrosis tibioperonea-proximal. Leve degeneración intrasustancia del menisco interno.

Seguimiento en la UTD con indicación de AINES a demanda, parches de Versatis. Realizada infiltración lumbar en quirófano.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 567,75 euros.

QUINTO.-Se ha agotado la vía de reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por DÑA. Juana frente a I.N.S.S. y T.G.S.S. , sobre Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Juana solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con revisión por agravación del grado de total que tenía anteriormente reconocido en virtud de sentencia de esta Sala de fecha 18.5.2010 , por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado, que es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El motivo único que compone el recurso, al amparo en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la incorrecta aplicación de los arts. 137.1 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia concordante, defendiendo que las lesiones que presenta la actora actualmente han experimentado una agravación que le provocan un menoscabo funcional determinante de una incapacidad permanente absoluta.

Dicho grado de incapacidad permanente viene definido en el citado artículo 137.5 de la LGSS , con vigencia por mor de la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida a la demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Inatacado el relato fáctico, atendiendo al hecho probado primero diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pescatera por sentencia de esta Sala de fecha 18.10.2015 (recurso nº 602/2010 ), consistió en: 'Marcha normal sin apoyos de cuclillas salto independiente posibles pero dificil. Dolor en zona de ligamentos sacroiliacos y gluteos. No refiere dolor en linea media. ba disminuido en ultimos grados sinemiologia neurologica. inf. trauma, agosto de 2008, sindrome inestabilidad de columna lumbar 14-15 mm en flexión y 2 en extensión radiculopatia 15 leve. Se consideran quirúrgica si son mayores de 4 mm. por lo que se inicia tratamiento conservador. Si evolucionase se contemplaría tratamiento quirúrgico. Resonancia magnetica. Cervical rectificación fisiologica cervical. Dorsal osteoporosis generalizada. Lumbar osteoporosis, diseartrosis L5-S1 manifestaciones degenerativas a nivel L4/5, L57S1 con conservación de canal espinal. Caderas osteoporosis. Rodillas osteocondroma. EMG 31/01/07. Radiculopatía L5 bilateral S1 izquierda. discreta neuropatia tunel carpiano. Juicio diagnóstico y valoración 'artrosis lumbar sindrome inestabilidad de columna lumbar I4-I5. Limitaciones orgánicas y funcionales 'lumbalgia mecanica con afectación de raiz 15 leve. La parte demandante señala las lesiones 'síndrome artropetico degenerativo. Columna dorso-lumbar. Flexión 25/30º. Extensión: 15º. Lateralidad 30º. Rotación 30/35º del ponerse sobre la punta de los pies y sobre los talones y dar pasos, se observan la imposibilidad para talones y mucha dificultad para las puntas, sobre todo en la izquierda. Resonancia magnetica: Herniación posterocentral del disco intervertebral del espacio D6-D7. Extremidades superiores. Parestesias sinestesias, calambres, hormigueo que ocasiona dolor y limitación de fuerza de las extremidades, por afectación neurólogica de los nervios medianos. La paciente ha precisado multiples tratamientos, médicos y físicos, incluyendo infiltraciones epidurales e intrarraquideas. Se recomienda evitar sobrecargas mecánicas y estáticas de su raquis para evitar deterioro progresivo con riesgo neurológico evidente.'

Entonces se razonó que no estaba capacitada para la ejecución de su profesión habitual porque en la zona lumbar persistía radiculopatía leve pero que provocaba lumbalgia mecánica y limitación de la movilidad de la zona ( flexión, 25/30 grados, extensión, 15 grados, lateralidad, 30 grados, rotación 30/35 grados), con imposibilidad de estática sobre talones y mucha dificultad para la de puntas, sobre todo la de izquierda. En la zona dorsal estaba diagnosticada una herniación posterocentral del disco intervertebral del espacio D6-D7, mientras que en la cervical existía rectificación fisiológica de la columna y afectación neurológica. Derivado de lo anterior se describía que en las extremidades superiores había parestesias, sinestesias, calambres y hormigueo que ocasionaban dolor y limitación de fuerza. Se recomendaba la evitación tanto de sobrecargas mecánicas como estáticas del raquis, para evitar el deterioro progresivo, con riesgo neurológico evidente.

Con posterioridad -según señala el hecho probado tercero- presenta patologías novedosas consistentes en (a) fractura de húmero proximal izquierdo tratado de forma conservadora con férula con presencia de arco doloroso en hombro izquierdo a partir de 120º en abducción-flexión, restricción de la aducción-rotación interna a L1/D6 y con rotación externa limitada a los últimos grados (siendo diestra, en el hombro derecho y en los codos, muñecas y manos presenta balance articular y muscular, fuerza y sensibilidad conservados, realizando puño y pinzas bilateralmente), y (b) osteocondroma de metáfisis femoral izquierda doloroso con intervención para resección de bultoma en rodilla izquierdo observándose patología degenerativa articular avanzada femoro-patelar, mientras que en la rodilla derecha se observa artrosis tibioperonea proximal y leve degeneración intrasustancia del menisco interno, situación que le provoca limitaciones de movilidad en la izquierda (la de la derecha está en rangos normales) y dolor. Por otra parte, presenta agravamiento del proceso degenerativo lumbar con síndrome facetario a niveles L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y espondilolistesis grado 1 en L4-L5, precisando infiltración lumbar en quirófano con mejoría parcial y transitoria. La situación referida no le impide tener marcha autónoma, con leve claudicación a la marcha de puntas y talones, y cuclillas incompletas con la izquierda. Es tratada con AINES a demanda y parches de lidocaína (anestésico local), sin que conste el uso de mórficos.

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en la actora en los dos momentos referidos, vemos que en la actualidad su situación inicial ha ido acompañada de unas patologías adicionales y agravación a nivel lumbar que nos permiten considerar la concurrencia del primer requisito necesario para que pueda prosperar la revisión de grado instada, es decir, la existencia de un empeoramiento o agravación de su estado patológico anterior. Ahora bien, siendo necesario que a ese requisito se le añada otro, consistente en que el menoscabo funcional nuevo le provoque la pérdida de capacidad productiva para la ejecución de todo tipo de trabajo en términos de rentabilidad empresarial, sin dejar de ser cierto que la evitación de sobrecargas en el raquis vertebral con repercusión en las extremidades superiores que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total se ve reforzada por el desarrollo degenerativo lumbar presente y su nueva limitación a nivel de hombro izquierdo, al margen de este último menoscabo no debe olvidarse la funcionalidad aceptable en sus extremidades superiores y su capacidad de marcha autónoma a pesar de su gonalgia.

Esta nueva situación no resulta incompatible con el desarrollo de actividades laborales livianas y sedentarias, con posibilidades de higiene y alternancia postural, y carentes de exigencias físicas con sobrecarga/sobreesfuerzos y sin sujeción a bipedestación o deambulación mantenida, por lo que, con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Juana frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 29 de septiembre de 2015 en los autos nº 130/2015 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0040/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0040/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.