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15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 171/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 13/2020 de 27 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 27 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 171/2020
Núm. Cendoj: 06015440032020100047
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2406
Núm. Roj: SJSO 2406:2020
Encabezamiento
En la ciudad de Badajoz, a 27 de julio de 2020
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación se terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare el despido efectuado con fecha 30 de octubre de 2019 como nulo o subsidiariamente improcedente obligando a la empresa a pasar por las declaraciones oportunas en conceptos de indemnización o readmisión, reconociendo en todo caso la antigüedad del actor desde el año 2008 abonando en caso de readmisión los oportunos salarios de tramitación.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. El CONSORCIO se opuso por los motivos que expuso detenidamente alegando además falta de legitimación pasiva y prescripción. La empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS se opuso también a la demanda y alegó además falta de acción. Conferido nuevo traslado a la parte actora, declinó hacer manifestaciones.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, el CONSORCIO aportó documental haciendo además suya la documental aportada por la contraria; AMBULANCIAS TENORIO aportó 6 documentos, además de la documental solicitada en su día e hizo suya la documental de la parte actora. La demandante instó la documental por reproducida, aportó documentación y solicitó el interrogatorio de parte y la testifical. Toda la prueba fue admitida practicándose los interrogatorios. No se impugnaron documentos. Dado que no había comparecido el testigo quedó requerida la parte actora para su identificación completa. Efectuado nuevo señalamiento, se practicó la testifical pendiente y se formularon conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
- AMBULANCIAS COOPERATIVA EXTREMEÑA AMCOEX SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA.
- COPA SERVIPARCK S.L.
- AMBULANCIAS GUADIANA S.L.
- FRANCISCO GARCÍA GALVÁN S.L.
- AMBULANCIAS ARAVEI S. COOP.
- ALCANTARINA DE AMBULANCIAS SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA
- SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA EXTREMEÑA DE AMBULANCIAS COEXAM
- AMBULANCIAS CACEREÑAS SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA
- AMBULANCIAS ÁNGELES AMIGOS S.L.
'Servicio realizado en calidad de conductor profesional al CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO AIE con CIF...por período de... días mensuales en el Centro de Salud de VILLANUEVA correspondiente al mes de....
En cuanto a la cantidad aparecía como partidas:
- Base imponible
- IVA
- Retención
- Total
Enero 2015 14 días 1.608,68
Febrero 2015 12 días 1.378,85
Marzo 2015 12 días 1.378,85
Abril 2015 15 días 1.723,57
Mayo 2015 14 días 1.608,68
Junio 2015 11 días 1.263,96
Julio 2015 12 días 1.432,93
Agosto 2015 13 días 1.552,35
Septiembre 2015 12 días 1.432,93
Octubre 2015 13 días 1.552,35
Noviembre 2015 12 días 1.432,93
Diciembre 2015 13 días 1.552,35
Enero 2016 15 días 1.791,16
Febrero 2016 13 días 1.552,35
Marzo 2016 14 días 1.671,76
Abril 2016 14 días 1.671,76
Mayo 2016 13 días 1.552,35
Junio 2016 14 días 1.671,76
Julio 2016 12 días 1.432,93
Agosto 2016 13 días 1.552,35
Septiembre 2016 13 días 1.552,35
Octubre 2016 14 días 1.671,76
Noviembre 2016 15 días 1.791,16
Diciembre 2016 13 días 1.552,35
Enero 2017 15 días 1.791,16
Febrero 2017 15 días 1.791,16
Marzo 2017 15 días 1.719,16
Abril 2017 13 días 1.552,35
Mayo 2017 15 días 1.791,16
Junio 2017 14 días 1.671,76
Julio 2017 13 días 1.552,35
Agosto 2017 13 días 1.552,35
Septiembre 2017 12 días 1.791,16
Octubre 2017 13 días 1.552,35
En las cláusulas específicas se hacía constar:
'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en PUESTA EN MARCHA, DERIVADO DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO, MEDIANTE CONCIERTO DE TRANSPORTE SANITARIO PARA LA REGIÓN DE EXTREMADURA, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por una vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder dicha duración máxima ( art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D. Legislativo 2/2015).
En el apartado 5 de las cláusulas adicionales aparecía:
'El presente contrato tiene su causa en la puesta en marcha del servicio de transporte sanitario terrestre en el ámbito del servicio extremeño de salud con mejoras en las condiciones de carácter social...'
En las cláusulas específicas se hacía constar:
'Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en AJUSTE Y ESTABILIZACIÓN DE LA PUESTA EN MARCHA, DERIVADO DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO, MEDIANTE CONCIERTO DE TRANSPORTE SANITARIO PARA LA REGIÓN DE EXTREMADURA, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por una vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder dicha duración máxima ( art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por R.D. Legislativo 2/2015).
En el apartado 5 de las cláusulas adicionales aparecía:
'El presente contrato tiene su causa en el ajuste y estabilización de la puesta en marcha del servicio de transporte sanitario terrestre en el ámbito del servicio extremeño de salud con mejoras en las condiciones de carácter social...'
'Mérida, a 30 de octubre de 2019.
Estimado Sr.
Cúmplenos comunicarle que con fecha 30 de octubre de 2019 finaliza el Contrato eventual suscrito con esta entidad el 31/10/2018.
Por esta causa y desde la misma fecha de la firma de esta comunicación, queda usted eximido de los servicios que pudiese tener asignados hasta la finalización del contrato.
Del mismo modo, a partir de la fecha de finalización, tendrá a su disposición la documentación relativa a su contrato de trabajo junto a la liquidación correspondiente.
Sin otro particular, reciba un cordial saludo'.
- Del 01-05-2009 al 31-12-2017 como autónomo
- Del 31-10-2017 al 30-10-2018, AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L, régimen general contrato 402
- Del 31-10-2018 al 30-10-2019, AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., régimen general contrato 402
- Del 02-12-2019 en adelante, AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., régimen general, contrato 100
Fundamentos
Ninguna objeción concreta se hizo por las demandadas a la cuantía del salario propuesta por la parte actora salvo la negación general de la existencia de relación laboral. Por ello ha de estarse a la cantidad reflejada en la demanda.
- Que inició la relación con el Consorcio Extremeño de Transporte Sanitario como falso autónomo
- Que el 01-11-2017 AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS se subrogó en la posición del CONSORCIO
- Que AMBULACIÓN TENORIO contrató al actor en calidad de eventual por 1 año por medio de un primer contrato y luego hizo un segundo contrato también eventual y un tercer contrato de prórroga, estos últimos por 6 meses tratándose en realidad de una relación indefinida
- Que el 30-10-2019 la empresa comunicó la extinción de la relación laboral
- Que el mismo día la empresa mejoró a 100 empleados haciéndolos fijos y prescindió de 28 trabajadores de plantilla lo que supuso un ERE encubierto.
- Que el 90% de esos 28 pertenecían a la asociación TAE que había reclamado a la empresa horas extras.
- Que el actor tenía 24 meses de antigüedad en los últimos 30 meses.
- Que no se respetó el preaviso de 15 días previsto en el Real Decreto 2720/1998.
- Que en total ha prestado servicios durante 11 años en el centro de salud de Villanueva como conductor de ambulancia a jornada completa y utilizando el material de la empresa.
Por todo ello considera el despido nulo o subsidiariamente improcedente.
El CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE alegó falta de legitimación pasiva en la medida que no tenía ya ninguna relación con el actor; defendió el marco jurídico en el que se desarrolló la relación entre las partes alegando que se trataba de una relación mercantil y pidió su absolución considerando que en todo caso estaría prescrita.
AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS alegó falta de acción en la medida que no había cuestión jurídica que resolver y por lo que se refería al fondo negó la relación laboral anterior y por ende la imposibilidad de la subrogación al tratarse de una relación mercantil y defendió la contratación temporal realizada.
El CONSORCIO alegó falta de legitimación pasiva y prescripción.
La doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ' legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).
En el presente caso dado que estamos ante una acción de despido en el caso de que prosperara la demanda la responsabilidad recaería en la empleadora que llevó a cabo la extinción, pero ésta es una cuestión de fondo (ad causam). Cuestión distinta es que deba ser traída al procedimiento a efectos de determinar la naturaleza de la relación jurídica mantenida y de poder fijar la antigüedad a computar (ad procesum).
Por otro lado, y en otro caso, la reclamación frente a ella habría prescrito al haber finalizado toda relación con la misma en el año 2017.
Por lo que respecta a la falta de acción alegada por AMBULANCIAS TENORIO conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo por ejemplo en sentencia de fecha 18-07-2002, rec. 1289/2001 (reiterada ex. STS de 16-07-2012, rec. 2005/2011; STS de 18/07/2002, rec. 1289/2001; STC 19/1982, de 8 de junio y STC 154/2007, de 18 de junio).
' La denominada ' falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con:
A. Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular.
B. Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.
C. La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas.
D. Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. Pues bien, desde ninguna de esas perspectivas cabe llegar a la conclusión que alcanza la sentencia recurrida.
(...) La sentencia dedica los argumentos del que hemos considerado primer motivo o causa de estimación de la excepción, ya enumerados y resumidos en el fundamento cuarto a razonar sobre un supuesto desajuste entre la acción ejercitada y su titular.
La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de ' falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (rec. 5/1998) que 'la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso'.'
En el presente caso, el actor ejercita acción de despido con relación a la extinción del 30-10-2019. El hecho de que haya sido contratado de nuevo no impide que exista un interés legítimo de que se dirima la regularidad jurídico material de la misma con sus cualidades inherentes de antigüedad, categoría y salario. Por lo tanto, ha de desestimarse.
Sistematizaba el Tribunal Supremo:
'2. Distinción entre contratos laborales y civiles.
Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:
a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).
b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004).
c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013).
Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario
De los datos combinados que allí aparecen resultan relevantes los siguientes extremos:
- Que el CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO AIE era prestatario del Servicio de Transporte Sanitario Terrestre en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura
- Que había suscrito con la Asociación Regional de Trabajadores Autónomos del Taxi de Extremadura un Acuerdo-Marco de Interés Profesional de fecha 5 de diciembre de 2008 para la contratación de sus asociados como conductores profesionales de vehículos ambulancia en régimen de trabajo autónomo y como actividad complementaria de su actividad principal de taxista.
- Que la contratación se realizaba al amparo y con sujeción al Acuerdo Marco de Interés Profesional.
- Que el actor era miembro de la Asociación estando de alta como autónomo y disponiendo de Licencia Administrativa para Conducir de la clase BTP, Licencia Municipal de Autotaxi, Tarjeta de Transporte y titulación de Técnico de Transportes Sanitario, nivel básico.
- Que el servicio tenía por objeto el traslado de personal sanitario y enfermos en vehículo ambulancia de Centro de Salud/Urgencias Parciales pertenecientes al Área Sanitaria de Badajoz (Base).
- Que la función principal del conductor era la conducción del vehículo ambulancia. No obstante, comprendía además el mantenimiento y limpieza-desinfección del vehículo ambulancia y su equipamiento. Mantenimiento y limpieza que debía hacerse de forma acorde con los protocolos e instrucciones que podía emitir el Cliente.
- Que el vehículo ambulancia era de titularidad del Consorcio o de sus empresas participadas correspondiéndole a éste los gastos de combustible, seguro obligatorio de vehículo y mantenimiento preventivo y correctivo, 'la entrega y uso del vehículo lo será como medio de trabajo propiedad del Cliente y, en ningún caso, arrendamiento de vehículo con conductor'. De esta manera se hacía cargo de todos los gastos concernientes a su mantenimiento, reparaciones, carburante, seguros y cualesquiera otros que tuvieran su origen en la realización del servicio.
- El repostaje y suministro se realizaba en las estaciones de servicios que en cada caso indicara el Cliente.
- Debía permanecer en la Base, incluyendo en la pernoctación. El Servicio de Urgencias Parciales incluía un sistema de localización en el propio domicilio del conductor.
- En caso de enfermedad, ausencias u otra eventualidad debía comunicarlo al Cliente.
- El servicio se realizaba mediante prescripción facultativa ordenada por el CCU-112 o por el Médico de Guardia del Centro de Salud de referencia o por requerimiento directo del Cliente. Y se hacía por escrito mediante 'Orden de Transporte Sanitario' o mediante modelos normalizados. 'En todo caso, el Conductor deberá acatar siempre la cadena de mando...'
- El Conductor debía cumplimentar diariamente un parte de trabajo facilitándole el Cliente un modelo talonario tipo de obligado uso.
- El Conductor debía vestir uniforme establecido por el Cliente 'siendo su coste de adquisición, reposición y limpieza por cuenta de aquél'. Debía permanecer identificado con una credencial personal visible y debía mantener especiales condiciones de higiene tanto en su aseo personal como vestuario evitando la utilización de elementos de decoración personal'
- Turnos de trabajo. En la base debía hacer un número de horas en turnos de guardia de 17 horas o 24 horas según se trate de días laborales o sábados, domingos y festivos siendo comunicado al conductor por la Asociación Regional de Trabajadores Autónomos del Taxi de Extremadura una vez fijados de común acuerdo con el Cliente.
- Se fijaba el precio que el cliente abonaba directamente al conductor contra la presentación de factura detalla y en forma dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que se produzca el abono de la mensualidad corriente por parte del SES. Debía ser en todo caso inferior al 75 por 100 de su renta bruta anual con el objeto de evitar que pudiera ostentar la condición de trabajador económicamente dependiente del cliente.
- Había un pacto de no competencia que prohibía al conductor dedicarse a la misma actividad de transporte sanitario en ambulancias, así como la prohibición de adquisición directa o indirecta de vehículos destinados a tal fin o incluso la constitución o participación en empresas, agrupaciones o entidades cuyo objeto social fuera el mismo del Cliente.
- Debía realizar los cursos de reciclaje y perfeccionamiento organizados por el Cliente.
- El Cliente podía requerir al Conductor de documentación. Y debía pasar las revisiones médicas que se determinaran.
- Se recogían una serie de prohibiciones y se fijaba el régimen disciplinario y sancionador.
A la vista de lo anterior resulta que los indicios en contra de la laboralidad se tornan extremadamente débiles:
- Alta en Seguridad Social como autónomo y pago de los correspondientes impuestos y licencias
- Giro de facturas mensuales por cantidades variables
- Coste del uniforme
Y frente a ellos resulta que el trabajador utilizaba los medios e instrumentos que le proporcionaba el CONSORCIO en su actividad diaria; conducía y limpiaba la ambulancia del CONSORCIO; debía vestir el uniforme prescrito por el mismo; hacía los horarios marcados por el CONSORCIO; realizaba los traslados que le indicaba el CONSORCIO a través de la Asociación; debía confeccionar un parte de trabajo diario según modelo facilitado por el CONSORCIO y quedaba sometido al régimen disciplinario del mismo.
Las demandadas alegaron que los Protocolos de actuación eran fruto de la peculiaridad de la propia prestación. Y, efectivamente, existen unas directrices sanitarias que no se pueden ignorar. Sin embargo, ello no puede anular completamente la iniciativa y libertad del propio trabajador autónomo. Y en las circunstancias descritas se torna difícil encontrar algún elemento que denote que el actor realizaba la actividad con independencia y asumiendo algún riesgo.
Se incidió por las demandadas en que los días mensuales eran variables y que también lo eran las cantidades. Sin embargo, esto no excluiría la naturaleza de la relación laboral. Es más expresamente se recogía en Acuerdo que se trataba de una actividad complementaria y que no podía exceder el 75% de la renta bruta anual. La parcialidad, pues, de la actividad no determina el carácter de la misma.
En consecuencia, se considera que el trabajo desarrollado por el actor enmascaraba una actividad que se desarrollaba en el ámbito de organización y dirección del CONSORCIO por lo que la relación que les unía ha de ser calificada de laboral.
1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ...
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa...
2. ...
3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
4.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado'
El art. 3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre menciona:
1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.
Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.
2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:
a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.
b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.
En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:
1. La duración máxima del contrato.
2. El período dentro del cual puede celebrarse.
3. La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.
En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.
c) El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.
d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Art. 9.3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley.
El art. 21 del Convenio indica:
Artículo 21. Contratos de Duración Determinada.
1. Quienes que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de personal fijo.
No es de aplicación a los contratos formativos, de relevo e interinidad.
2. Contrato eventual, regulado en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.
a) La duración máxima de este contrato será de 12 meses dentro de un periodo de 18 y, en caso de concertarse por plazo inferior, podrá ser prorrogado mediante acuerdo de las partes, por una sola vez, sin que en ningún caso puedan superarse los citados doce meses como límite máximo acumulado.
b) Se podrá concertar dicho contrato para atender las vacaciones del propio personal, exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de demanda de servicios, aunque se trate de la actividad normal de la empresa.
c) El personal con contrato eventual percibirá a su término la indemnización determinada en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 26 de mayo de 1987 por ejemplo y luego posteriormente en sentencias de 9 de marzo de 2010 y de 9 de diciembre de 2013 viene señalando:
1. Que la eventualidad ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo ( STS de 20 de marzo de 2002);
2. Que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra ( STS de 21 de abril de 2004 ), pudiendo concluirse que, de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa, habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual ( STS de 7 de diciembre de 2011 ).
3. Que el contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida ( STS de 25 de julio de 2014 , 17 de enero de 2008 y 15 de enero de 2009 )'.
Si nos centramos en la duración del contrato resulta que según el art. 21.2 del Convenio que es la norma específica aplicable la duración máxima de los contratos eventuales sería de 12 meses dentro de un período de 18. Y en el presente caso se considera excedido dicho plazo teniendo en cuenta que se celebró un contrato de 12 meses, otro de 6 y una prórroga de 6, total 24 meses. Ha de estarse a la totalidad del tiempo marcado por la norma por lo que ese plazo fue sobrepasado.
Por otro lado, no se ha acreditado elemento causal alguno que justifique la concatenación de los contratos celebrados. La mera identificación en el contrato de 'puesta en marcha' y de 'ajuste y estabilización' han quedado en meras denominaciones. La Coordinadora de Recursos Humanos que prestó declaración como testigo indicó que el actor prestó servicios en Villanueva, que las contrataciones se fueron haciendo en función de las necesidades. Sin embargo, recordemos que la contratación temporal es eminentemente causal que requiere acreditación. Pero es más al trabajador se le vuelve a contratar con un contrato indefinido el 02-12-2019, prueba evidente de que no concurría ninguna temporalidad.
En consecuencia, y por todo lo expuesto la relación laboral ha de considerarse indefinida con lo que la extinción del 30-10-2019 ha de ser considerada despido.
Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).
En el presente caso, a instancia de la parte actora se aportó por la empresa unos listados que no fueron objeto de sistematización alguna. Aparecía una relación de 219 trabajadores con renovaciones en el 2019; otro listado de altas al final de 31-10-2019; otro de bajas a 30-10-2019 con relación a los cuales se observa que mayoritariamente tenían contratos 402 y otro listado de altas al inicio de 01- 10-2019. Con estos datos tan dispersos no es posible establecer situaciones iguales o siquiera equiparables. Además, nada consta sobre reclamación de horas extras. Y las declaraciones de los interrogatorios y la testifical fueron vagas y genéricas. Por todo ello se considera que la parte actora no ha cumplido con la carga indiciaria que le correspondía por lo que el despido no puede ser declarado nulo.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda presentada por D. Edemiro contra la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. y contra el CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO AIE en su petición subsidiaria desestimándola en la principal de nulidad.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (30 de octubre de 2019) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Absuelvo al CONSORCIO EXTREMEÑO DE TRANSPORTE SANITARIO AIE de todos los pedimentos contra el mismo dirigidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.