Sentencia SOCIAL Nº 171/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 607/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

DIRECCION000

SENTENCIA: 00171/2021

Autos: 607/20

SENTENCIA

En la ciudad de DIRECCION000, a treinta de abril de dos mil veintiuno.

Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000, los presentes autos seguidos con el número 607/20, sobre extinción contractual, despido y reclamación de cantidad, siendo parte demandante Baltasar, y parte demandada DIRECCION001., DIRECCION002., Cayetano y FOGASA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11-11-2020 se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare la extinción indemnizada de la relación laboral por incumplimiento del empleador; habiéndose acumulado los autos nº 706/20 de este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000, en que se interesaba por el actor la improcedencia del despido operado, así como los autos nº 655/20 y 694/20, ambos en materia de reclamación de cantidad.

SEGUNDO.- Se señaló para los actos de conciliación y juicio, que se celebraron el día señalado. En el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión. Los codemandados formularon contestación en el sentido que consta en autos. Se recibió el juicio a prueba y se practicó documental, interrogatorio de parte y testifical, tras lo que informaron nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El demandante Baltasar prestó servicios para Cristobal, entre el 1-12-1976 y el 16-7-1977, y desde el 2-11-1977 a 31-5-1987, y, a continuación, el 1-6-1987 pasó a prestar servicios para la mercantil DIRECCION001., que el pasado día 13-11-2020 le remite carta de despido, por causas objetivas, que se da íntegramente por reproducida, y en que se le comunicaba que la extinción tendría efectos el día 30-11-2020, tal como figura en el documento nº 14 del ramo de prueba del demandante.

SEGUNDO.-Con anterioridad a la fecha del despido, con acuse de recibo por Cayetano el 16-11-2020, DIRECCION001. el 11-11-2020 y DIRECCION002. el 10-11-2020, se presentó demanda de conciliación por Baltasar, frente a los antedichos, para solicitar la extinción del contrato de trabajo y reclamación de cantidad, celebrándose acta de conciliación el 17-11-2020, sin la comparecencia de Cayetano, y presentes DIRECCION001 y DIRECCION002, con resultado de sin avenencia.

TERCERO.-El trabajador tenía la categoría de oficial de segunda y su salario a la fecha del despido era de 2.173,15 mensuales, equivalente a 71,45 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Es de aplicación el convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias.

El trabajador se encontró en situación de incapacidad temporal, a partir de 21-9-2020, siendo que a partir de octubre de 2020, el salario le fue abonado directamente por la mutua, tras solicitarlo el trabajador ante el incumplimiento empresarial.

La empresa abonó al trabajador a partir de enero de 2019 la cantidad de 1.595,50 euros mensuales, sin que abonara cantidad alguna entre los meses de junio y septiembre de 2020, ambos incluidos. En el mes de mayo de 2020, había abonado únicamente 230 euros. Las salarios fueron abonados con retraso, y así, el de enero de 2019, se abonó el 4 de marzo; el de febrero, el 1 de abril; el de marzo, el 15 de mayo; el de abril, el 17 de junio; el de mayo, el 23 de julio; el de junio, el 22 de agosto; el de julio, el 27 de septiembre; el de agosto, el 31 de octubre; el de septiembre, el 4 de diciembre; el de octubre, el 2 de enero; el de noviembre, el 20 de febrero; el de diciembre, el 27 de marzo; y el de enero de 2020, en varios ingresos entre los días 29 de abril y 5 de mayo; el de febrero, el 22 de junio; en marzo la cantidad fue abonada entre el 4 y el 13 de agosto; el de abril, con sendos ingresos el 10 y 16 de septiembre; y para el mes de mayo se abonaron 230 euros, como se dice, el 23 de octubre de 2020.

CUARTO.-La sociedad DIRECCION001. fue constituida el día 7-12-1983, según figura en el documento nº 19 del demandante, por Adelina, y Aida, Almudena y Cayetano, actuando Adelina en nombre propio y en representación de sus hijos menores Germán, Ariadna y Beatriz, con un capital social de 5 millones de pesetas, nombrándose director gerente a Cayetano, y teniendo como objeto social la compraventa, comercialización y distribución de máquinas de escribir y otros, con domicilio social en la CALLE000, NUM000, NUM001, de DIRECCION000, siendo que al momento de su constitución, se hizo constar que el dinero con el que los hijos menores realizaban las aportaciones sociales procedían de la herencia de su padre fallecido, Cristobal.

QUINTO.-El 14-11-1985 se constituyó, conforme resulta del documento nº 18 del demandante, que se da íntegramente por reproducido, la sociedad DIRECCION002., por Adelina, Cayetano y su esposa Coral, y Aida, Almudena y Germán, actuando en su propia representación todos ellos y Adelina también como representante de sus hijas aún menores Ariadna y Beatriz, haciéndose constar que el dinero aportado para el pago de las suscripciones efectuadas por las hijas menores « procede de fondos retirados de la compañía mercantil DIRECCION001., de las que las indicadas menores son socias ». Igualmente, se hizo constar en dicha escritura de constitución lo siguiente: « Doña Coral hace constar que el dinero con que su esposo realiza la aportación es privativo, procedente de la sociedad DIRECCION001., cuyas participaciones son igualmente privativas ». Se nombró como administrador único a Cayetano, siendo que la sociedad, según se especifica en el artículo 2º de sus estatutos, « tendrá por objeto la inversión patrimonial en todos sus aspectos y por tanto, la adquisición, tenencia, administración, disfrute y enajenación de bienes muebles e inmuebles », estableciéndose su domicilio social en la CALLE000 NUM002, NUM001, de DIRECCION000, y fijándose un capital social de 4.200.000 pesetas.

SEXTO.- Cristobal, como persona física, además de a Baltasar, tuvo contratados a otros trabajadores, que posteriormente fueron dados de alta por DIRECCION001., y, así, Severiano prestó servicios para la anterior entre el 2-11-1979 y el 4-4-1981, el 5-10-1981 y el 2-7-1982, el 7-4-1983 y el 31-5-1987, y posteriormente lo hizo para DIRECCION001. desde el 1-6-1987 hasta el 21-2-2005. Torcuato figuró de alta como trabajador de Cristobal entre el 12-3-1971 y el 31-5-1987, y para DIRECCION001. del 1-6-1987 al 15-2-2013. Igualmente, Valeriano estuvo dado de alta por Cristobal entre el 9-12-1980 y el 14-5- 1987, y posteriormente, por DIRECCION001. del 6-11-1987 al 31-12-1987. Milagros estuvo dada de alta por Cristobal del 11-7-1983 al 6-11-1983, y por DIRECCION001. del 14-6-1985 al 13-6-1986.

SÉPTIMO.- DIRECCION002., por su parte, no tiene cuenta de cotización en Tesorería, al no haber tenido nunca trabajadores en alta, según resulta del informe de Seguridad Social al documento nº 4 del ramo de prueba del demandante.

OCTAVO.- Cristobal falleció en DIRECCION000 el día 18-3-1981, según resulta de la escritura de 9-10-1990 aportada al ramo de prueba de la demandada DIRECCION002., en la pieza separada de medida cautelar, siendo declarados mediante acta ab intestato sus únicos y universales herederos sus hijos Cayetano, Aida, Almudena, Germán, Ariadna y Beatriz, así como su viuda Adelina, en el usufructo del tercio legal, el día 11-4-1983. El local sito en la CALLE000 NUM002, de DIRECCION000, con superficie útil de 100 metros, 88 decímetros cuadrados a que se refiere dicho documento público, había sido adquirido en documento privado por Cristobal el 25-2-1974, procediéndose en virtud de dicha escritura a la elevación a público del documento privado, y haciéndose constar en dicho documento que el local pertenecía en ese momento, una mitad proindivisio a Dª. Adelina por gananciales de su matrimonio, y una tercera parte de la otra mitad en usufructo vitalicio, y las restantes dos terceras partes indivisas de esa última mitad a los hijos antes citados. En el documento privado se fijó un precio de compra de 4.500.000 pesetas. Ese local, según resulta de escritura de 11-2-1999, que se aporta como documento nº 3 bis por DIRECCION002., fue valorado en 25 millones de pesetas, a efectos de la ampliación de capital de DIRECCION002., y se acordó la ampliación de capital en 1.690.000 pesetas, para lo que los socios aportaron la participación y totales derechos que a cada uno le correspondía en el citado local comercial.

NOVENO.-El 1-9-1986, Cayetano, en nombre de DIRECCION002., adquirió sendos locales, en el nº 9 de la AVENIDA000, uno de 37 metros, 18 decímetros, y otro de 78 metros, 41 decímetros, y precio conjunto de 2 millones de pesetas, conforme resulta de escritura de 1-9-1986.

El 22-4-1991, la sociedad adquirió local en la AVENIDA001 nº NUM003, con préstamo hipotecario a favor de Caja de Ahorros de Asturias, que fue vendido el 19-6-2000.

Igualmente, a nombre de la sociedad DIRECCION002., Cayetano adquirió, según escritura pública de 29-5-1987, local situado en la CALLE001, NUM004, con superficie de 73 metros y 52 decímetros, con precio de venta de 6 millones de pesetas, según escritura al documento nº 4 de DIRECCION002. en la medida cautelar.

Asimismo, adquirió, según escritura de 17-4-1998, reproducida como documento nº 5 del mismo ramo, inmueble sito en la CALLE001, NUM005, con 82 metros y 20 decímetros de superficie, y la finca NUM006 sito en el nº NUM007 de la AVENIDA002, con superficie de 85 metros cuadrados, fijándose como precio de venta conjunto 35 millones de pesetas, siendo que amabas fincas, según se hace constar en dicha escritura, al lindar entre sí, forman una sola, con entrada por ambos números, y una superficie total de 167 metros, 20 decímetros. Al efecto, se constituyó un préstamo hipotecario, con la Caja de Ahorros de Asturias, con aval solidario de DIRECCION001., según resulta del documento nº 6 de DIRECCION002. en la medida cautelar. Posteriormente, el 27-11-2015, se procedió a la venta del local del nº NUM005 de la CALLE001, con 82 metros y 20 decímetros, por 85.000 euros.

Igualmente, Cayetano, adquirió, en nombre de DIRECCION002., el día 10-2-2005, nave de 1.628 metros, y 78 decímetros, en el DIRECCION004, por importe de 149.352 euros, que posteriormente fue vendida el 12-11-2020 a DIRECCION003., fijándose un precio de venta de 100.000 euros, satisfaciéndose la cantidad de 60.294,37 euros por transferencia bancaria, a favor de la entidad acreedora, para el pago del capital pendiente de préstamo hipotecario, y entregándose al mismo tiempo cheque bancario nominativo, por importe de 39.355,63 euros.

DÉCIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical practicada.

En cuanto a las circunstancias profesionales del actor, en relación a la antigüedad, frente a la reconocida por la empresa de 2 de septiembre de 1977, se debe estar, en cambio, a la indicada en la demanda, que es el 1 de diciembre de 1976, fecha de inicio de la relación laboral, según consta en el informe de vida laboral. Por su parte, en relación al salario, se entiende que procede estar al reclamado por el demandante, que es el que resulta del convenio aplicable, sin que tampoco conste el pacto a que se refiere la demandada, en base al cual el trabajador se habría avenido a cobrar una menor cantidad, que sería la que la demandada le estaba ingresando, lo que, sin embargo, tratándose además de un salario inferior al convenio, no resulta dable.

SEGUNDO.-El actor ejerce acción de extinción indemnizada de la relación laboral, por incumplimiento de la obligación de pago del empresario, conforme al artículo 50 del ET, así como que se declare la improcedencia del despido que le fue comunicado el 13-11-2020, con efectos de 30-11-2020, con reclamación de cantidad acumulada en concepto de salarios adeudados.

El artículo 32 de la LRJS literalmente dice que 'cuando el trabajador formule demanda por algunas de las causas previstas en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera, de oficio o a petición de cualquiera de las partes debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio'.

Del contenido de este artículo se deduce que el mismo obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas, pues así lo señala expresamente, y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

La interpretación de dicho artículo exige determinar previamente cuál de las dos acciones, la resolutoria o la de despido debe resolverse primero y la incidencia que sobre una u otra produzca lo resuelto sobre la primera.

La actual redacción del artículo 32 de la LRJS señala que cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las acciones subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En el caso de autos, el actor ejercita en primer lugar una acción de extinción ex artículo 50 del ET, presentando la papeleta de conciliación por esta causa el día 6-11-2020 (documento nº 5 del ramo de prueba del actor), y en base a incumplimientos de pago y retrasos en el abono de salarios desde el mes de enero de 2019, habiéndose producido posteriormente el despido, en el mes de noviembre de 2020, por lo que debe analizarse en primer lugar la acción resolutoria.

TERCERO.-El artículo 50.1 del ET establece las causas para que el trabajador pueda solicitar la rescisión de su contrato de trabajo, señalando como tal el apartado b) la falta de abono o retrasos continuados en el pago del salario pactado.

Siguiendo sus sentencias de 21 y 22 de noviembre de 2000 (rec. 2934/00 y 1717/00), diremos que es doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en las previas de 13 de julio de 1998, 28 de septiembre de 1998, 24 de marzo de 1992 y 29 de diciembre de 1994, que los retrasos continuados en el pago de los salarios son causa de resolución de contrato de trabajo con independencia de que tal retraso pueda deberse a dificultades económicas de la empresa. La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del artículo 50.1ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f) y 29.1ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» artículo 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción ex artículo 41, 47, 51 ó 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex artículo 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

En el presente caso, se debe afirmar que sí concurren las notas señaladas jurisprudencialmente de incumplimiento grave y culpable, continuado y persistente. Así, resulta que conforme se ha razonado antes, no puede entenderse acreditado un pacto de disminución de salario, como pretende la empresa, en perjuicio del trabajador, frente al contenido en el convenio y no documentado, y, por ello, debe entenderse que efectivamente la empresa adeuda las cantidades reclamadas por el trabajador desde enero de 2019, hasta el 20 de septiembre de 2020, incluido, siendo que, además, los meses en que sí se abonó alguna cantidad, aquélla fue hecha efectiva con notorio retraso, al arbitrio de la empresa, y, siendo que los meses de junio a septiembre de 2020 no se le ha abonado cantidad alguna, y, por ello, debe entenderse concurre el incumplimiento grave que legitima la extinción, de tal forma que por esta causa el trabajador acabó por interesar el pago directo de la mutua. En consecuencia, procede estimar la petición de extinción contractual interesada por el trabajador, siendo que el despido formalizado por la empresa se reputa improcedente, en la medida en que, pese a que se afirma la ausencia de liquidez para la falta de pago de indemnización, lo cierto es que esa circunstancia no se acredita, ni con ocasión de la carta de despido ni en el acto del juicio, iliquidez que no puede deducirse sólo de la mala situación económica de la demandada. En este sentido, se debe tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha señalado que, 'Tal y como se dice en nuestra sentencia de 25 de enero de 2005 (RJ 20054257), en estas situaciones 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez (...)'. Por su parte, la sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 29 de julio de 2013 indica lo siguiente: '(...) Como señaló el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 17 de julio de 2008, resolutoria de la casación unificadora 2929/2007), una cosa es la mala situación económica de la empresa, lo cual constituye una de las causas habilitantes del despido objetivo que se contempla en el artículo 52 c) del Estatuto, y otra distinta es el estado de cosas de iliquidez o de carencia de tesorería que pudiere impedir el cumplimiento puntual de la obligación empresarial de poner a disposición del trabajador afectado por despido objetivo la indemnización legalmente exigida. Mientras que la mala situación económica puede justificarse con la sola acreditación de la existencia de pérdidas, las cuales pueden remontarse a fechas anteriores a la del despido, la iliquidez que hace imposible el pago de la indemnización tiene que concurrir en el momento de la producción de ese despido, incumbiendo por ello a la empresa que alega esa iliquidez la aportación de indicios probatorios acreditativos de la inexistencia de numerario en la fecha de la entrega de la comunicación escrita del despido, principios probatorios que podrían consistir en la aportación del estado de cuentas que revele la situación bancaria y de tesorería de la empresa a la fecha del despido (...)'. Como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 17-6-2013, 'La doctrina jurisprudencial viene así a distinguir (...) 'entre la situación económica negativa de la empresa... y la ausencia de tesorería bastante para hacer frente al abono de la indemnización, no exigiéndose una carencia absoluta de efectivo, ni que éste resulte matemáticamente inferior al importe de la indemnización, sino que se acredite que el estado de liquidez de la empresa resulta insuficiente para hacer frente a la indemnización legal por despido objetivo por resultar imprescindible mantener un saldo mínimo para garantizar la continuidad de la actividad empresarial o su viabilidad' ( sentencias de la Sala de 3 de noviembre de 2010 y 19 de Julio del 2011). En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña de 23-7-2012. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que al tratarse de una excepción, del requisito legal de puesta a disposición, se debe hacer una interpretación restrictiva de la misma.

Finalmente, en cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, el demandante viene a reclamar pagas extraordinarias de 2013 y 2014, que tal y como invoca el Fogasa, a lo que se adhieren las codemandadas, deben de considerarse prescritas. Por su parte, en cuanto a los salarios, únicamente cabe la reclamación a partir del mes de noviembre de 2019 (un año antes de la papeleta de conciliación), y aunque es cierto que con ocasión de la extinción contractual, en el procedimiento 607/20, y de la reclamación de cantidad del 655/20, únicamente se hace mención a la falta de abono de los salarios a partir de mayo de 2020, lo cierto es que con ocasión de la reclamación de cantidad 694/20 sí se afirman impagos desde noviembre de 2019, que se concretan en las cantidades que constan en el documento nº 8 presentado en el acto del juicio, siendo que la propia alegación de la demandada, que se ha desestimado, en el sentido de que el salario estaba fijado en 1.595.50 euros, supone que efectivamente se deba dar por probado que se adeudan las diferencias que se reclaman hasta mayo, de tal manera que la propia empresa también reconoce el no abono de salarios desde esa fecha, salvo la cantidad de 230 euros en mayo, por lo que procede condenar al pago de las sumas que se reclaman de dichas mensualidades, siendo que, entonces, el importe total adeudado (desde noviembre de 2019 hasta el 20-9-2020) es de 8.326,73 euros netos, que devengará el interés moratorio previsto en el artículo 29.3 del ET. Lo anterior, sin que se puedan reclamar en el acto del juicio cantidades que estarían prescitas y que son anteriores a las reclamadas en los escritos rectores del procedimiento, conforme se expone.

CUARTO.- En relación a la responsabilidad, que se reconoce de la codemandada DIRECCION001., resulta controvertida en lo que respecta a DIRECCION002., para razonar la representación procesal de esta última, que carecería de responsabilidad alguna, en la medida en que no actuó, en ningún momento, como empleadora. Frente a dicha afirmación, la parte demandante afirma la consideración de DIRECCION002. como mera sociedad de tenencia patrimonial, a la que habrían ido a parar los activos adquiridos por DIRECCION001., y en el ejercicio de la actividad empresarial, por el empresario individual, originariamente contratante, Cristobal. Si esto es así, lo cierto es que se observa que, incluso una vez fallecido Cristobal, tal y como se desprende del relato de hechos probados, en el año 1981, y ya incluso tras ser constituida la sociedad DIRECCION001., en el año 1983, y la propia sociedad DIRECCION002., en el año 1985, alguno de los trabajadores permaneció dado de alta en la Seguridad Social, constando como empleador el fallecido, de tal forma que únicamente en el año 1987, en alguno de los casos, se produce el alta como empleadora de DIRECCION001., y así el propio demandante, únicamente pasa a prestar servicios para DIRECCION001. a partir del 1 de junio de 1987. En consecuencia, las vicisitudes acaecidas en esas fechas, en orden a la constitución de dichas sociedades, no resultan ajenas a la cuestión planteada, en la medida en que el empresario era la persona física, individual, siendo la mercantil DIRECCION001. sucesora en su actividad, lo que no se discute, y, de hecho, no resulta controvertido, y así se reconoce por la empresa, en la carta de despido remitida al trabajador el 13 de noviembre de 2020, que su antigüedad es de 2 de noviembre de 1977, fecha en que suscribió el primero de los contratos con Cristobal. Si esto es así, se tiene que la sociedad DIRECCION001. se constituye, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, el 7 de diciembre de 1983, siendo, como se dice, sucesora admitida de la actividad empresarial, también a efectos laborales, del anterior, y precisamente las aportaciones realizadas por los hijos menores en aquel momento, se hace constar en el título de constitución que procedían de la herencia del padre fallecido. Si esto es así, por su parte, en lo que respecta a la sociedad DIRECCION002., se tiene que se constituye en el año 1985, y lo cierto es que, tal y como se hace constar en el título constitutivo, se hace, en lo que respecta a las suscripciones de las hijas menores, con fondos retirados de la compañía mercantil DIRECCION001., siendo que también la aportación de Cayetano se realiza en dinero que procede de la sociedad DIRECCION001., y, si esto es así, en definitiva, el capital social efectivamente provendría de fondos de DIRECCION001., que no consta, ni se ha probado, más allá de esas menciones en el título constitutivo, que hayan sido reintegrados a DIRECCION001., siendo que de lo que se desprende de las menciones anteriores, al parecer, los fondos de DIRECCION001. eran dispuestos como propios por los socios, con una confusión patrimonial, y, así, pese a que los socios que conforman DIRECCION002., formalmente son las personas físicas que se hizo constar en el título de constitución, sin embargo, el dinero aportado correspondería a la sociedad DIRECCION001. Por otra parte, también resulta acreditado que existió una posterior ampliación de capital de DIRECCION002., en el año 1990, siendo que para esa ampliación precisamente se aportó por los socios un local que había sido propiedad del padre fallecido, en la CALLE000 NUM002, de DIRECCION000, y que había sido adquirido por aquél, en el año 1974, de tal manera, que, en definitiva, a dicha sociedad también fue destinado parte del patrimonio heredado del empresario individual, persona física, que resultó inicialmente contratante. En definitiva, esta realidad, unida al hecho de que en ningún momento se aporten cuentas de la empresa DIRECCION002., por más que se indique que obtenía rendimientos de la explotación de los locales con la que habría ido adquiriendo los bienes inmuebles que le pertenecen -sin que tampoco se aporten los contratos de arrendamiento-, supone que deba entenderse que, efectivamente, DIRECCION002. se nutrió de fondos y capital de DIRECCION001., así como de Cristobal, y sus herederos. Al respecto, además, no puede obviarse, que pese a la constitución formal de la sociedad DIRECCION001. en 1983, y el fallecimiento previo del padre, en el año 1981, algunos trabajadores, sin embargo, continuaron dados de alta en la seguridad social, tal y como resulta de los ficheros de afiliación, y se recoge en el relato de hechos probados, por lo que debe entenderse que, como comunidad hereditaria, y una vez aceptada la herencia como herederos, resultaron sucesores de la actividad del padre, también con este título, en la medida en que como se dice, de hecho, el trabajador demandante únicamente fue dado de alta por la sociedad mercantil DIRECCION001. en el año 1987.

En estas circunstancias, por tanto, procede la estimación de la demanda frente a los tres codemandados, vista la actuación desarrollada con confusión patrimonial y de gestión, que hace que resulte procedente aplicar la teoría del levantamiento del velo, y declarar, en su virtud, la responsabilidad solidaria de los tres codemandados, como se dice. Todo ello, sin que esa carencia de prueba pueda ser sustituida por un informe emitido por Auditer, y no ratificado en juicio, cuando, además, como no puede ser de otra manera, el propio informe reconoce que el local de CALLE000 NUM002 de DIRECCION000, fue aportado a la mercantil DIRECCION002, por la comunidad hereditaria de Cristobal. Lo anterior, además, sin que en el informe, pese a lo que resulta de la escritura pública de constitución de la sociedad DIRECCION001., y se establece en el relato de hechos probados, se haga mención a que en la constitución del capital inicial, se utilizaran fondos de DIRECCION001., de tal forma que si se afirma, en dicho dictamen, que el 1 de septiembre de 1986, y en mayo de 1987, se habrían adquirido, respectivamente, los locales de la AVENIDA000 NUM008 y CALLE001 NUM004, y NUM007 de AVENIDA002, con fondos propios de la compañía DIRECCION002., lo cierto es que nada se dice sobre cómo la sociedad podría haber adquirido dichos fondos, cuando había sido constituida con un capital social de 4.200.000 pesetas, -con fondos, además, en parte, según se reconoció en el título de constitución, pertenecientes a DIRECCION001. y extraídos de aquélla, sin que conste su devolución-, y el precio escriturado de compra de dichos locales, fue de 2 y 6 millones de pesetas (8 millones en total), por encima, por tanto, del capital social, y sin que conste, ni se haga mención, a la existencia de garantía hipotecaria alguna. Por su parte, en cuanto a la afirmación de que los locales habrían sido arrendados, como se dice, lo que habría permitido a DIRECCION002, la obtención de ganancias, lo cierto es que en ningún momento, como se dice, se aportan esos contratos, y, al respecto, resulta particularmente significativo, que, pese a que el local de la AVENIDA000, según se dice, fue sede de DIRECCION001, a la que se habría arrendado en 1986, no se aporta documento alguno que justifique lo anterior, hasta el año 2012 (del que se aporta una factura), sin que tampoco se aporte factura o documento alguno del presunto arrendamiento, también a la anterior, del local de la CALLE000, que se habría mantenido vigente hasta 2019, y, en relación a los locales de CALLE001 NUM005 y AVENIDA002 NUM007, de los que también era usuaria DIRECCION001., únicamente se aporta una factura de alquiler del año 2015, pero tampoco ningún contrato de arrendamiento o factura anterior, al igual que ocurre respecto a la nave del DIRECCION004, que se dice arrendada a DIRECCION001., desde 2005, sin aportar contrato, y con una sola factura del año 2012. En definitiva, existe una opacidad, en las relaciones entre las mercantiles, de tal forma que difícilmente puede entenderse que DIRECCION002, comprase los locales, con rendimientos de los mismos, cuando lo cierto es que los locales los disfrutaba, en su mayor parte, la propia DIRECCION001., y no está documentado contrato de alquiler o pago de precio alguno, salvo en un periodo no tan lejano en el tiempo, y no en el inicio de la vida de ambas mercantiles, y durante un espacio de tiempo prolongado, y, así, es de ver que la primeras facturas que se aportan, que documentan pagos de renta, sean de 2012. Todo ello, de manera que en lo que respecta también al local de CALLE001 NUM004 y AVENIDA002 NUM007, NUM009, su alquiler, según se afirma en el mismo informe, se habría producido también en el año 2012, a DIRECCION005., aportándose factura de 2014, y no contrato de alquiler. En ese sentido, se aporta, sin embargo, como documento 16, una tasación, del año 1988, del precio a que ascendería el alquiler de los locales, pero, como se dice, pese a ello, sin embargo, no se aportan ni los contratos de alquiler, ni se documentan los pagos, lo que, lógicamente, también debía haberse conservado y traído, de existir, y sin que, para suplir esa documentación, se considere suficientes los documentos unilaterales, que se aportan con los números 18, 18 B, 19 y 19, 21 y 22 que, como se dice, son extractos sin sello o firma alguna, y, por otra parte, además, únicamente reflejan apuntes, que no se concreta claramente a qué se refieren, y, que, en todo caso, son posteriores, a 2002.

QUINTO.-Conforme al artículo 50 del ET, la indemnización correspondiente es la fijada por el artículo 56ET para el despido improcedente, y, teniendo en cuenta que se ha considerado producido un despido improcedente, el importe de la indemnización ha de cuantificarse hasta la fecha de la presente sentencia, declarándose extinguida la relación laboral. Así, la indemnización correspondiente al trabajador es de 90.027 euros (topada), teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima, apartado 2, del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Asimismo, debe condenarse solidariamente a los codemandados abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (30-11-2020), conforme a lo dispuesto por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20-3-2018, declarando que 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo, enjuiciando un supuesto similar al presente en el que se habían acumulado las demandas de extinción del contrato del art. 50ET (EDL 2015/182832) y de despido y la sentencia de instancia estimó ambas, ya ha unificado la doctrina respecto de la cuestión controvertida, por medio de la sentencia de 19 de julio de 2016 (rec 338/2015), en el sentido de que la empresa viene obligada al abono de los salarios debatidos como derivados de un contrato cuya resolución se ha instado y ha prosperado aunque que en el ínterin no haya habido ocupación efectiva. A los argumentos contenidos en dicha resolución, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones, cabe añadir que en casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de extinción del contrato del art. 50ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial, decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del despido, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohonestación comporta, en lo que ahora interesa, una doble exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa. Esta solución no entra en contradicción con el art. 56.2ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral e injustificada, lo que no resulta admisible'.

SEXTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de acuerdo con el art. 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO las demandas acumuladas de extinción contractual y despido formuladas por Baltasar, frente a DIRECCION001., DIRECCION002. y Cayetano, declaro improcedente el despido producido, y extinguida la relación laboral que unía al trabajador demandante con la parte demandada desde la fecha de la presente resolución, condenando solidariamente a los codemandados DIRECCION001., DIRECCION002. y Cayetano a abonar al actor una indemnización de 90.027 euros, debiendo asimismo abonar los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la fecha de la presente resolución, a razón de un salario diario de 71,45 euros. Asimismo, ESTIMO parcialmente las demandas de reclamación de cantidad acumuladas y condeno solidariamente a los codemandados DIRECCION001., DIRECCION002. y Cayetano a abonar al demandante la cantidad total de 8.326,73 euros netos, en concepto de salarios adeudados, suma que devengará el interés moratorio legalmente previsto.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065060720 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.