Sentencia SOCIAL Nº 171/2021, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 556/2020 de 27 de Agosto de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00171/2021

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296641

Correo electrónico:social1.Logrono@larioja.org

Equipo/usuario: JLG

NIG:26089 44 4 2020 0001728

Modelo: 084000

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000556 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre DESPIDO

DEMANDANTE/SD/ña: Cecilio

ABOGADO/A:ALICIA MARTINEZ OCHOA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/SD/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MASSCOMM INNOVA, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, FERNANDO ROMAN BERGANZO DE PABLO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Logroño, a veintisiete de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 556/20, y seguidos a instancia de D. Cecilio, asistido del Letrado Dña. Alicia Martínez Ochoa, frente a la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L., asistida de Letrado D. Fernando Berganzo de Pablo; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 171

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 10 de diciembre de 2.020, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por D. Cecilio frente a la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando la Demanda declare la NULIDAD O SUBSIDIARIA IMPROCEDENCIA del Despido efectuado y condene a la demandada a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, o a que, en caso de declaración de la improcedencia del Despido, a su opción le readmitan o le indemnicen de conformidad con lo dispuesto en el art.56 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de condenarla igualmente al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del Despido hasta la readmisión si esta tiene lugar.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 21 de diciembre de 2.020, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 5 de mayo de 2.021, con la comparecencia en forma de las dos partes. En la vista, la parte actora ratificó la demanda, desistiendo de su pretensión principal de nulidad, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada. Por la parte demandada se manifiesta su oposición a la demanda planteada, y tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda. Efectuado el oportuno traslado para alegaciones a la parte demandante; y recibido el pleito a prueba, por la parte demandada se propuso documental y testifical; y por la actora, documental, testifical y pericial. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la testifical y la pericial propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, acordándose, como diligencia final, la documental interesada por la parte demandada.

TERCERO. Una vez aportada la documental requerida mediante diligencia final, se dio traslado a las partes para alegaciones, quedando las actuaciones vistas para Sentencia mediante Providencia de 14 de mayo de 2.021.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. D. Cecilio ha venido prestando servicios para la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L., dedicada a la actividad de comercio del metal, con antigüedad desde el 3 de febrero de 1.998, con la categoría profesional de oficial 1ª, y un salario mensual bruto de 1.326'10 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de 25 horas semanales.

Desde el 1 de abril de 2.020 y hasta la fecha de despido (salvo 13 días en el mes de agosto de 2.020) el actor ha estado en situación de ERTE.

SEGUNDO. El actor no ostentaba cargo como representante legal de los trabajadores.

TERCERO. Con fecha de 3 de noviembre de 2.020 la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. remitió al trabajador carta de la misma fecha con el siguiente tenor literal:

'En Logroño, a 3 de noviembre de 2020.

Muy Señor mío.

Por medio del presente le comunicamos que según hemos podido comprobar al menos en el portal de ventas on-line EBAY, usted a pesar de sus circunstancias laborales actuales está ofertando bajo el pseudónimo ' Mantecas' la venta de diversos materiales, productos y placas de segunda mano de telefonía y especialmente de la marca Alcatel Lucent Enterprise (principal fabricante de masscomm como mayorista), como los que retiramos de nuestros clientes y almacenamos en nuestras instalaciones para posteriores mantenimientos, usos o recambios, en un segmento de mercado igual al que Vd. desarrolla su actividad principal en la empresa y en los mismos potenciales compradores (integradores) ya que por la complejidad de instalación, configuración y programación, no pueden ser instaladas claramente por el cliente final o consumidor final.

Masscomm Innova y sus empresas se dedican al mismo y estrecho mercado de clientes tanto en la venta de productos de primera mano, como de segunda mano mediante su página web (tienda On-Line) y en concreto en el área de Zona Outlet para productos de segunda mano, deteriorados...

Siendo usted trabajador de esta empresa, consideramos que su actividad incurre en una grave competencia desleal y una vulneración flagrante de sus obligaciones contractuales, a todas luces sancionable.

Mientras procedemos a evaluar si algunos de los productos que oferta públicamente han salido de nuestras dependencias y efectuamos la trazabilidad de los mismos, le requerimos para que, en el plazo de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de la presente, nos aclare el alcance y contenido de su actividad comercial particular, la justificación de la adquisición de los productos que oferta, así como la relación de la totalidad de sus ventas y sus clientes.

Quedamos pendientes de sus noticias.

Atentamente,'

CUARTO. Con fecha de 10 de noviembre de 2.020, la empresa notificó al trabajador carta de despido de la misma fecha, por la que se le comunica la decisión de proceder a la extinción de la relación laboral que le une a la empresa con efectos de esa misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Logroño, a 10 de Noviembre de 2020

La empresa MASSCOMM INNOVA S.L. con C.I.F: B 26451849 y domicilio en C/ General Yagüe, 36 Bj. comunica por medio de la presente al trabajador D. Cecilio con D.N.I: NUM005 que:

Considera que ha cometido una FALTA MUY GRAVE tipificada como tal según Art. 68 de la Ordenanza de Trabajo para el Comercio, por los hechos que a continuación se exponen:

El pasado 3 de Noviembre de 2020 esta empresa tuvo conocimiento que en los últimos años, usted ha venido desarrollando una actividad por la que incurre en una grave competencia deslealy una vulneración flagrante de sus obligaciones contractuales.

Desde el inicio de su contrato con la empresa Masscomm Innova S.L. sus tareas han sido las de Técnico de Soporte Pre - Venta y Post - Venta concretamente con el Fabricante Alcatel Lucent Enterprise y específicamente en el mercado de centralitas telefónicas de baja y media capacidad. Sus funciones consisten en dar soporte a los distribuidores e integradores de manera directa bien sea por la venta de nuevas máquinas por renove o problemática con las antiguas, o bien soluciones con venta de repuestos del parqueé instalado. Para el desarrollo de estas labores ha venido realizando numerosos cursos de formación en este tipo de productos.

A principios de Septiembre, una de las empresas de nuestro grupo (Manditel S.L.) situada en Madrid, realizó una compra a través de una conocida plataforma de comercio electrónico de productos por internet (EBAY), de una placa de segunda mano necesaria para uno de sus clientes. El vendedor denominado ' Mantecas', disponía de un gran número de ellas con un buen precio de venta.

En la factura se ha comprobado que los datos fiscales del emisor de la misma coinciden con los de su persona (adjuntamos copia de la misma).

El mismo día que tuvimos su conocimiento, se le envió un burofax en el que le dábamos un plazo de cuarenta y ocho horas para que nos aclarara el alcance de su actividad comercial, la justificación de la adquisición de los productos que oferta así como una relación de la totalidad de ventas realizadas. Transcurrido ese plazo con creces, a día de hoy no hemos tenido respuesta a dicho requerimiento y ni siquiera se ha puesto en contacto con nosotros para dar alguna explicación.

Como usted bien sabe, nuestra empresa Masscomm Innova S.L. y el resto de empresas del grupo Osaba, se dedican a la venta de productos de telecomunicaciones de primera mano. Si bien, hace un par de años, como respuesta a un nicho de mercado que se había quedado olvidado, se optó por entrar en el mercado de segunda mano desarrollando una página web con una fuerte inversión en tiempo y económica, con zona Outlet de comunicaciones. De esta manera se pretendía dar salida a la gran cantidad de material que tenemos en nuestros almacenes que se ha quedado obsoleto o bien que se necesita para cumplir con el contrato de mantenimiento de máquinas antiguas y de clientes o integradores.

La actividad desarrollada por su parte es una CLARA COMPETENCIAde este mercado. El comercio de centralitas de nuestro principal proveedor Alcatel Lucent Enterprise es muy reducido debido al escaso número de distribuidores formados y cualificados técnicamente. Las placas que se están vendiendo no pueden funcionar en los equipos sin una programación de los mismos lo que exige un alto conocimiento del producto. Gracias a la formación proporcionada por nuestra empresa usted puede dar ese soporte de forma particular, en perjuicio de su empleador, además de ofertar productos de aquel proveedor, como muestra en su cuenta 'copitos'en el portal de Ebay (Se adjunta copia de los productos ofertados).

Por otro lado, en los últimos 4 años se han venido desarrollando acciones de renove pactados con los fabricantes de manera que se ofrecen descuentos especiales a los distribuidores por la compra de nuevos equipos, con el compromiso por su parte de enviarnos los retirados o bien adjuntar un certificado de reciclaje por empresas autorizadas y también ofertas de renove de los distribuidores como es el caso de Osaba URK. Por su parte nuestra empresa, se compromete a la eliminación de muchos de gran parte de este stock. Dada la prohibición que existe de tirar este tipo de producto a los contenedores municipales y por la obligación de que la retirada se realice por empresas de reciclaje autorizadas, ya que muchos de estos productos en su venta tienen un canon de reciclaje y a tal fin nuestra compañía tiene dos espacios uno interior en la nave contigua y otro en la parcela exterior con un gran contenedor de la empresa encargada del reciclaje dentro de nuestras instalaciones (cerradas y valladas) para tal fin a fin de facilitar su recogida con camión porta contenedores.

En el burofax enviado se le daba la oportunidad de justificar la adquisición de los productos que oferta por internet. El silencio ha sido su respuesta. No obstante, en los últimos días hemos investigado sobre los productos que ofrece y tenemos conocimiento de que algunos de los mismos han estado en nuestros almacenes para su posterior venta como repuestos o reciclaje controlado, pero desconocemos cómo han acabado en sus manos. Lo que está claro es que nosotros no le hemos expedido ninguna factura de venta ni dado autorización alguna.

Asimismo, hemos comprobado que la venta realizada el pasado mes de septiembre no es un hecho puntual. Existe otra operación con la citada empresa Manditel, S.L. recogida en la factura emitida con fecha 29 de Octubre pasado que es la número NUM000, lo que indica un alto volumen de transacciones realizadas a lo largo del año. (Se adjunta factura).

Tampoco es algo que acabe de iniciar según hemos descubierto en los últimos días. Ya en el año 2018 emitió otra factura a la empresa anteriormente mencionada - Manditel S.L. - y según la valoración que hacen de usted en la plataforma utilizada para el desarrollo de su actividad se indica que lleva desde el 2009 en la misma.

En definitiva, su actividad comercial particular al margen de su relación laboral con esta empresa la ha realizado sin expresa autorización de su empleador, aprovechando la formación que le hemos facilitado, en el mismo nicho de mercado y con los mismo posibles clientes potenciales, y en clara competencia desleal con uno de los nichos de negocio del grupo al que pertenecemos y en perjuicio de esta empresa, así como de los acuerdos alcanzados con nuestros proveedores y compromisos con nuestros clientes.

El artículo 69 de la mencionada Ordenanza de Trabajo califica en su apartado Dos como Falta Muy Grave ' El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los compañeros de trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación al trabajo con esta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la Empresa'.

Por todo ello, teniendo en cuenta las sanciones que marca la mencionada Ordenanza en su Art.70 así como la gravedad de la falta cometida, esta empresa ha decidido sancionarle con elDESPIDO.

Dicha medida surtirá plenos efectos a partir del 10 de Noviembre de 2020 fecha en que se procederá a su baja en el Régimen de la Seguridad Social.

Asimismo, se le comunica que desde este mismo momento queda a su disposición el importe de lo adeudado hasta ahora por los días del mes de Noviembre trabajados.

Con el abono de estas cantidades, únicas a las que tiene derecho según la legislación vigente, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía.

Finalmente, le comunicamos que esta mercantil y el grupo empresarial al que pertenece ser reservan expresamente el derecho a ejercitar contra usted las acciones civiles y penales que procedan por los hechos y actividad denunciados como causantes de su despido, así como, en su caso, a demandar los daños y perjuicios y los que puedan repercutirnos nuestros proveedores y suministradores.

Atentamente,'

A dicha carta se acompañan, como documentos adjuntos, los siguientes:

- 17 fotografías de 17 artículos en venta en la página de venta Ebay, por el usuario ' Mantecas'. En concreto, 11 placas de teléfono Alcatel usadas, unos auriculares, dos fundas transparentes para teléfonos móviles (Motorola), un manos libres portátil marca Ericsson, un cargador Alcatel Office y un Wireless WLAN Access Point, Alcatel.

- Factura de 15/05/2017, factura nº NUM001, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y reparaciones de telefonía, S.L., por importe de 121 euros, por dos placas: Placa AC-2, por importe de 50 euros, y Placa CM- 1, por importe de 50 euros.

- Factura de 1/09/2020, factura nº NUM002, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 242 euros, por una Placa Alcatel Z24-2.

- Factura de 29/10/2020, factura nº NUM000, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 290'40 euros, por un Polycom Kirk CCFP 1500, Reacondicionado.

QUINTO. La empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. es una empresa mayorista de telecomunicaciones para distribuidores e integradores tecnológicos, que se dedica al comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes, que trabaja con distintas marcas, entre ellas Alcatel.

El actor, D. Cecilio, ha venido prestando servicios para la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. como técnico de soporte de Alcatel, a jornada parcial. No consta acreditado que en su contrato de trabajo se pactara entre las partes acuerdo de dedicación exclusiva o prohibición de competencia. Cuando el actor necesitaba alguna pieza para centralitas, placas, etc., productos de reciclaje o descatalogados, llamaba por teléfono al responsable de logística de la empresa, Jesús Manuel, encargado del almacén, y si había alguna pieza en el almacén el Sr. Jesús Manuel se la daba. En el almacén hay situados dos contenedores de reciclaje con productos y piezas descatalogadas. El Sr. Jesús Manuel nunca ha visto ni tiene constancia de que el actor retirara alguna pieza descatalogada del almacén sin su autorización.

Asimismo, en la empresa MASSCOM INNOVA, S.L. existe un Plan Renove, conforme al cual los clientes llevan a las instalaciones de la empresa placas telefónicas usadas para reciclaje. Esas placas están situadas en el almacén de residuos de la empresa, en un patio interior situado dentro de las instalaciones de la empresa. El Sr. Jesús Manuel no tiene constancia de que el actor haya cogido ninguna de esas placas del almacén.

SEXTO. Consta acreditado que el actor ha recibido formación en la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. por parte del servicio de Alcatel en los siguientes aspectos:

- Wi-fi for SMB Essentials. Fecha expiración: 23/11/2018.

- LAN for SMB Essentials. Fecha expiración: 23/11/2018.

- ACSE OXO Connect. Fecha expiración: 17/9/2020.

- ACSR Open Touch Suite for SMB. Fecha expiración: 23/11/2018.

- ACSE OmniPCX Office RCE. Fecha expiración: 22/7/2017.

- ACFE Instructor. Fecha expiración: Ninguna.

SÉPTIMO. En los ejercicios 2018, 2019 y 2020 el actor se encontraba dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, para las siguientes actividades:

- Instalaciones telefónicas. Epígrafe 504.7. Fecha de alta 8/02/2007.

- Comercio al por menor muebles y máquinas de oficina. Epígrafe 659.2. Fecha de alta: 10/01/2008.

- Servicios fotográficos. Fecha de alta: 10/01/2008.

Constan aportadas como documentos nº 14, 15 y 16 del ramo de prueba de la demandada las autoliquidaciones presentadas por el actor a la Agencia Tributaria correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020, cuyo contenido se da por reproducido.

Asimismo, constan aportadas como documentos nº 18 y 19 las Declaraciones Anuales de Operaciones con Terceras Personas presentadas por el actor ante la Agencia Tributaria correspondientes a los años 2019 y 2020.

Igualmente, constan aportadas a las actuaciones, como documentos nº 20 a 22 las declaraciones del IRPF presentadas por el actor correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019, cuyo contenido se da por reproducido.

El actor nunca ha estado de alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social.

OCTAVO. El actor está dado de alta en la página de venta on line ebay como particular, con el seudónimo de ' Limpiabotas'.

NOVENO. Constan acreditadas las siguientes facturas por operaciones de compraventa emitidas por el actor, D. Cecilio, a la empresa Manditel, Servicios y Reparaciones de Telefonía, S.L.:

- Factura nº NUM003, emitida el 24/10/2013 por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y Reparaciones de Telefonía, S.L., por importe de 242 euros: Placa AC-2 de Alcatel 4200E.

- Factura nº NUM001, de 15/05/2017, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y reparaciones de telefonía, S.L., por importe de 121 euros, por dos placas: Placa AC-2, por importe de 50 euros, y Placa CM-1, por importe de 50 euros.

- Factura nº NUM002, de 1/09/2020, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 242 euros, por una Placa Alcatel Z24-2.

- Factura nº NUM000, de 29/10/2020, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 290'40 euros, por un Polycom Kirk CCFP 1500, Reacondicionado. En relación a esta factura, consta aportada por el actor (documento nº 24 del ramo de prueba de la demandada) factura de compra a Telecom Refurbished Used4Tel por importe de 145 euros.

Los materiales que aparecen en tales facturas corresponden a placas electrónicas usadas o de segunda mano, del fabricante Alcatel. Según se acredita en el informe pericial realizado por Eugenio, Técnico Superior de Telecomunicaciones y Sistemas Informáticos, documento nº 1 del ramo de prueba del demandante, al examinar los materiales facturados, se puede determinar que se trata de placas de la marca Alcatel de las cuales el fabricante dejó de dar soporte de reparación el 30 de abril de 2009 según, consta en documento emitido el 22 de Diciembre de 2008 por Alcatel-Lucent, adjuntado al informe. En el caso de la placa 224-2 que aparece en la factura NUM002, el fabricante dejó de dar soporte de reparación el 1 de octubre de 2012, según se acredita en documento adjunto al referido informe. En el caso de la placa 224-2 se considera que su retirada del mercado se produjo al menos en octubre de 2007, y el resto de placas de la gama 4200 reflejadas en las facturas al menos en 2.004.

En relación al material venido en la factura NUM000, que corresponde a un servidor Kirk CCFP 1500 reacondicionado, el proveedor de estos equipos dejó su distribución hace años, al tratarse de un equipo con unas funciones muy básicas y poco utilizadas. Debido a su antigüedad sobre este producto apenas hay documentación e información disponible en la actualidad. La página web datalux.es no funciona y, buscando su rastro en Facebook, la última entrada de la empresa es del 9 de mayo de 2.014, según documento que se adjunta al informe.

Junto con estas facturas, constan aportadas a las actuaciones, como documento nº 11 del ramo de prueba del demandante distintas facturas por operaciones mercantiles de compraventa realizadas por el actor con otras empresas relativas a distintos productos, cuyo contenido se da por reproducido, dentro de dichos productos, se pueden destacar, entre otros: Placa base servidor de segunda mano. SSD Samsung EVO 850 128 GB; Luminaria LED 400K; Conmutador Blanco Nieve; Sustitución, Instalación y montaje de luminarias convencionales por luminarias LED; Reparación de enchufes y sustitución de conmutadores; Siemens KNX pulsador 4-f UP235/11 Delta BCU114 Segunda mano; Batería litio Reciclado 36V; Reportaje Fotográfico para comuniones en Oyón, 12 de septiembre; 3 Memoria USB, Micro USB Scandisk Drive 3.0, 32 GB; etc.

DÉCIMO. La empresa Manditel Servicios y reparaciones de Telefonía, S.L. se dedica a las reparaciones electrónicas. Tal como aparece en su página web, realiza reparaciones relacionadas con sistemas de Telecomunicaciones de los fabricantes Alcatel-Lucent, Panasonic, LG-Ericsson, Polycom-Kirk, MultiTone, Spectralink y un largo etc. Además de sistemas de seguridad del fabricante Brickom.

La empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. es uno de los principales clientes de la empresa Manditel, Servicios y Reparaciones de Telefonía, S.L.

En relación a la factura nº NUM002 emitida por el actor, se trata de una placa de una centralita telefónica. La venta se realizó a través de la página de venta Ebay, con el usuario ' Mantecas'. Desde la empresa Manditel se buscaba una placa para una reparación y como no la encontraba entre sus proveedores habituales, la buscó en internet y la encontró en ebay al usuario Mantecas. Tras realizar la compra en la página ebay el Sr. Luciano, técnico de reparaciones de la empresa Mandiel, recibió una llamada del demandante y se efectuó la compra.

En relación a la factura nº NUM000, se trata de una interfase de centralitas. En este caso, el Sr. Luciano llamó directamente al demandante para ver si se la podía suministrar, y el demandante le manifestó que no se la podía suministrar si no era a través de prepago porque no le habían pagado la primera factura.

Constan aportados como documentos nº 35 y 36 del ramo de prueba de la demandada los justificantes de pago de las facturas nº NUM001 y nº NUM000.

UNDÉCIMO. El usuario del seudónimo ' Mantecas' en la página ebay es Dña. Zaira, esposa del demandante. A través de este seudónimo vende en ebay diferentes productos.

Consta aportada como documento nº 41 del ramo de prueba de la demandada pantallazo de la página ebay, donde aparecen distintos productos vendidos por el usuario ' Mantecas', cuyo contenido se da por reproducido. Entre ellos, placa Alcatel Office 4200/4220 DLC 16-1 Board usada, placa Alcatel Office 4200/4220 SOTO4-1 Board usada, Zapatos niña seminuevos usados, Estuche para puros nuevo, Auriculares manos libres universal genérico nuevo, placa Alcatel Office 4200/4220 SLC8-1 Board usada, Manos libres portátil Ericsson HPB nuevo, Funda para iPad Air Junior Disney nueva, Placa Alcatel Office 4200D ATB-2 Board usada, etc.

DUODÉCIMO. Consta acreditado que parte del material electrónico vendido por el demandante y su esposa a través de la página ebay procede de la cesión efectuada por Santiago, gerente de la empresa Plazatel Sistemas, S.L., el cual, por su relación de amistad con el demandante y su esposa, les cede materiales descatalogados de su empresa para que procedan a su venta.

Así, consta certificado emitido por Santiago, en representación de la empresa Plazatel Sistemas Coruña, S.L., en fecha 25/02/2021, con el siguiente contenido:

'Yo Santiago con D.N.I. NUM004 Gerente de Plazatel Sistemas S.L. con C.I.F. 870359765, localizada en Oza-Cesuras (La Coruña) justifico que el material que se enumera a continuación, y alguno más que no se describe en este texto, ha salido de mi oficina en el año 2013. Posteriormente, se han enviado materiales y se siguen enviando por la relación amistosa con Cecilio Con D.N.I. NUM005 y Zaira con D.N.I. NUM006 por estar descatalogado y no tener ningún tipo de validez profesional, para nuestra empresa.

Material cedido:

Placas electrónicas usadas, para centrales Alcatel 4200 y 4400.

- AC2/CM1

- SLC4, SLC8, SLC4-1, SLC8-1

- DLC4, DLC8, DLC8-1, DLC16, DLC16-1

- TLC2, TLC4

- S0T04-1, S0T08, T04, T02

- IVPS II/IV

- MMC32E-1

- KIT Migración R4 4200E

- PS4, PSC1

- AUX+RGC

- ITB2, ITB4

- ATB2, ATB4

- SMB

- BBZ4, BBZ8, BBZ16

- EBR8, EBR 12

- Z24-2

Fundas y auriculares manos libres para teléfonos móviles antiguos de las siguientes marcas:

-Motorola, Nokia, TMS, Samsung, Sony, Ericsson, etc.'

DECIMO TERCERO. La página web de la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. 'www.masscomm.es' tiene dos apartados, una parte pública con información genérica de la marca y una parte privada donde se accede a material específico para el canal de distribuidores y clientes de la empresa así como la tienda on line. Para poder entrar en la web y acceder a esa zona que no es de libre acceso hay que utilizar unas claves previamente facilitadas desde la empresa.

Consta aportado a las actuaciones, como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante, informe pericial elaborado por Eugenio, Técnico Superior de Telecomunicaciones y Sistemas Informáticos, del que se extraen las siguientes conclusiones:

En primer lugar se procede a determinar si la empresa Masscomm dispone de los productos vendidos por el demandante de modo particular para su venta a través de su web o bien a través del canal directo de distribución. Para ello se realizan dos comprobaciones:

En primer lugar, se procede a un análisis de la web de Masscomm. La página de la empresa www.masscomm.es tiene dos apartados, una parte pública con información genérica de la marca y una parte privada donde se accede a material específico para el canal de distribuidores y clientes de la empresa así como la tienda on line. Para poder entrar en la web y al tratarse de una zona que no es de libre acceso se utilizan las claves previamente cedidas por la empresa, según documento que se adjunta al informe.

Tras analizar y consultar todos los apartados de la misma se puede comprobar no existe referencia alguna en cuanto a la venta de este tipo de materiales.

Se observa además que en el apartado tienda el único material que se encuentra a la venta son teléfonos reacondicionados de la marca Alcatel, dentro del apartado PRODUCTOS/TELEFONOS/REACONDICIONADO, acompañando al informe capturas de pantalla de la página que así lo demuestran.

En segundo lugar, y para determinar si es posible obtenerlos a través del canal de venta directa tradicional ya que su compra on line no es posible, se procede o solicitar los mismos o través de su contacto comercial de preventa.

Se adjunta al informe copia del email enviado el 28 de abril de 2021 solicitando el material de la gama 4200 de Alcatel desde el email corporativo de la empresa Alsinet Soluciones, S.L. 'info@alsinet.es' el 28/04/2021 al correo de venta de la empresa MASSCOM INNOVA, S.L. 'preventa@masscomm.es', sobre 'presupuesto y disponibilidad' con el siguiente contenido:

'Buenas tardes:

Necesito para un cliente una operadora automática de 4 canales (IVPS IV) Ref: 3BR02713SA para un Alcatel 4200. ¿Tenéis algo de material para esta gama de producto a parte de esto?

Muchas gracias.'

El 29/04/2021 desde el Departamento de Preventa de la empresa MASSCOM INNOVA, S.L. se contesta a dicho correo en los siguientes términos:

'Hola,

Ya no disponemos de ningún tipo de materiales para esa gama de sistemas. Podemos proponer alternativas en sistemas de nueva generación, también de Alcatel, pero la 4200 lleva descatalogada casi 20 años.

Un saludo,

Dpto. Preventa.'

Asimismo, en el apartado tienda hay una zona de Outlet en la que se venden artículos nuevos descatalogados, pero no material usado o de segunda mano. En el informe pericial se realiza un análisis del apartado 'ZONA OUTLET' de Masscomm.es y se verifica por el perito los artículos a la venta pudiendo certificar que el Outlet de masscomm solo vende artículos nuevos descatalogados pero en ningún caso material usado o segundo mano.

Tras este análisis tampoco se encuentra se encuentro ningún artículo ni nuevo, ni usado, de las centrales de Alcatel modelos 4200 y 4400 descatalogados haca 17 y 14 años respectivamente.

En el referido informe se adjuntan capturas de pantalla de la zona outlet con detalle de los artículos vendidos en la misma.

Por otro lado, consta aportada a las actuaciones, como documento nº 31 del ramo de prueba de la demandada pantallazo de la página web de Masscom, zona Outlet, cuyo contenido se da por reproducido. En dicha zona, aparecen, entre otros productos:

- Placa Alcatel outlet 4400 IO2N.

- Placa Alcatel outlet 4400 UA32.

- Placa Alcatel outlet 4400 Z32.

En los tres casos, no existe disponibilidad de los artículos, estando marcada la disponibilidad con un punto rojo, frente a otros artículos con disponibilidad marcada con un punto verde.

DECIMO CUARTO. De otra parte, en el informe pericial aportado se procede a realizar un estudio de los artículos vendidos por el vendedor con el seudónimo ' Mantecas' a través del portal ebay.es, con las siguientes conclusiones:

Tras analizar todo el contenido se puede determinar que se trata en todos los casos de artículos usados o de segunda mono. Se observa también que todo el material de la marca Alcatel existente corresponde a placas usadas de centrales 4200, descatalogadas hace más de 17 años y que la empresa Mascomm no pone a disposición de los clientes por ninguno de sus canales de venta. Se adjunta al informe detalle de los artículos vendidos, a fecha 24 de abril de 2021, a través del portal eBay del usuario con el seudónimo ' Mantecas' mediante diferentes capturas de pantalla, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO QUINTO. Por último, en el informe pericial aportado se realiza un estudio de todas las facturas de operaciones de venta realizadas por el actor como particular, aportadas como documento nº 11 del ramo de prueba de la demandante, en concreto, del material o artículos vendidos por Cecilio, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO SEXTO. A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de Comercio del Metal de la Comunidad Autónoma de La Rioja (BOR de 28 de noviembre de 2006).

DECIMO SÉPTIMO. El actor promovió la conciliación que se celebró el 3 de diciembre de 2.020 ante el SMAC, con el resultado de 'sin avenencia'; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes, en los términos en los que se señalará posteriormente, valorándose asimismo la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio, en un análisis más detallado de los mismos.

En concreto, los hechos probados 1º y 2º, sobre los que no existe controversia entre las partes, a salvo del salario regulador, resultan de los documentos nº 2 y 14 del ramo de prueba del demandante y documentos nº 2 y 7 del ramo de prueba de la demandada, desprendiéndose el salario regulador de la media de las nóminas aportadas en el año anterior al despido, descontándose el periodo de ERTE; el hecho 3º, del documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 4º, de la carta de despido acompañada con la demanda y documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 5º, del documento nº 5 del ramo de prueba del demandante y de la declaración del testigo Jesús Manuel, responsable de logística de la empresa; el hecho 6º, del documento nº 29 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 7º, de los documentos nº 11 a 19 del ramo de prueba de la demandada y de la documental remitida por la TGSS e incorporada a las actuaciones; el hecho 8º, del documento nº 24 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 9º, del informe pericial aportado como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito Eugenio, del documento nº 11 del ramo de prueba del demandante y del documento nº 24 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 10º, del informe pericial aportado como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito Eugenio, del documento nº 7 del ramo de prueba del demandante y de los documentos nº 34 y 35 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 11º, de la declaración de la testigo Zaira, esposa del demandante y del documento nº 41 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 12º, del documento nº 13 del ramo de prueba del demandante y de la declaración del testigo Santiago; el hecho 13º, del informe pericial aportado como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito Eugenio, del documento nº 5 del ramo de prueba del demandante y del documento nº 31 del ramo de prueba de la demandada; el hecho 14º, del informe pericial aportado como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito Eugenio; y el hecho 15º, del informe pericial aportado como documento nº 1 del ramo de prueba del demandante y ratificado en el acto del juicio por el perito Eugenio y del documento nº 11 del ramo de prueba del demandante.

SEGUNDO. Por la parte actora, una vez manifestado su desistimiento en relación a la pretensión principal de nulidad, se ejercita acción de despido solicitando que se declare la improcedencia del despido efectuado mediante comunicación de 10 de noviembre de 2.020, y misma fecha de efectos, alegando que los datos señalados en la carta no son ciertos y son insuficientes, generando indefensión, que la conducta está mal calificada, mal tipificada y prescrita, que no se dan los requisitos legalmente establecidos y que la medida es desproporcionada.

Frente a dicha pretensión, se opone la empresa demandada, alegando la realidad de los hechos descritos en la carta de despido, los cuales constituyen una concurrencia desleal con la empresa por parte del trabajador.

TERCERO. Centrada así la controversia del presente procedimiento, y en cuanto a la acción de despido, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:

El artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: ' 1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo'.

En cuanto a los efectos del despido procedente, el artículo 109 de la ley dispone: ' Si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Y, respecto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

Por su parte, en materia de despido disciplinario, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece:

'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 37.4 bis, y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

CUARTO. En primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en el tracto de la relación laboral, en la antigüedad y categoría profesional del actor, pero no en relación a su salario, señalando la parte actora en su demanda un salario regulador mensual de 1.322'70 euros, y la parte demandada un salario regulador mensual de 1.309'91 euros.

En cuanto a la fijación del salario regulador del despido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que el salario regulador de la indemnización para el despido 'es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo' ( SSTS de 17 de julio de 1.990, 27 de marzo de 2.000, 30 de mayo de 2.003, 11 de mayo de 2.005 ó 24 de octubre de 2.006, entre otras). Si bien, tal regla encuentra algunas excepciones. Según señala la STS de 12 de mayo 2.005, con cita de las precedentes de 30 mayo de 2.003 y 27 septiembre de 2.004, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Así, en el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

En el presente caso, atendiendo a las nóminas aportadas por ambas partes, si acudimos a la media del salario percibido por el trabajador en el año anterior a la fecha de su despido, sin contar el periodo en que permaneció en ERTE en el que su salario disminuyó (a partir del 1 de abril de 2020), resulta un salario regulador de 1.326'10 euros, por lo que ese ha de ser el salario mensual que ha de regular, en su caso, la indemnización legal.

En segundo lugar, y respecto a los defectos de forma alegados por la parte actora en su demanda, considera la parte actora que existe un defecto de forma en la carta de despido puesto que la conducta descrita en la carta de despido está mal calificada y mal tipificada, señalando además, que los datos que se contienen en la carta son insuficientes y le generan indefensión. Sobre esta cuestión, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la forma y efectos del despido disciplinario, establece: que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

A este respecto, en el Convenio de aplicación, el Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Comercio del Metal de la Comunidad Autónoma de La Rioja, no se contiene ninguna referencia al régimen disciplinario, ni tampoco contiene ninguna cláusula de remisión a ninguna otra norma convencional, por lo que habrá de estar a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Por otro lado, y acudiendo a la doctrina jurisprudencial establecida a la hora de establecer los requisitos formales que debe reunir la llamada carta de despido, como pone de relieve la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.998, dictada en función unificadora y con cita de otras anteriores: ' (...) declara que esta exigencia, como sintetiza la STS/Social 3 octubre 1988 , aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 17 diciembre 1985 , 11 marzo 1986 , 20 octubre , y 19 enero y 8 febrero 1988 ), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Esta doctrina se reitera por las SSTS/Social 22 octubre 1990 y 13 diciembre 1990 , entre otras'.

Al hilo de lo anterior, la misma Sala del Alto Tribunal tiene sentado en sentencia de 22 de febrero de 1.993, asimismo unificadora, que: ' (...) La valoración de si la carta de despido cumple el requisito de consignación de manera suficiente los 'hechos que lo motivan' es una calificación jurídica que debe tener en cuenta la gran variedad de circunstancias concretas (tipo de imputación, posición del trabajador despedido en la organización del trabajo, posibilidad en el momento de concreción de unos u otros aspectos de la conducta reprochada, etc.). Esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen a la apreciación del Juez de lo Social que conoce del asunto en la instancia. Pero este margen razonable de decisión no impide al Tribunal de suplicación la revisión de dicha valoración si ésta se ha apartado manifiestamente del criterio de suficiencia marcado por la doctrina jurisprudencial'.

No es preciso insistir en que la determinación de la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos, según el empleador, de una supuesta falta laboral resulta absolutamente imprescindible, tanto porque así lo exige el artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores, cuanto porque es la única forma de poder decidir si a tenor de ello, y conforme a lo establecido en el artículo 60.2 del mismo texto legal, estaba entonces afectada o no de prescripción la facultad sancionadora que en exclusiva compete a la empresa.

En el presente caso, a la vista de la carta de despido de fecha de 10 de noviembre de 2.020, notificada al trabajador en la misma fecha, se deduce claramente, por un lado, cuáles son los hechos que se imputan al trabajador y la fecha de comisión. Por otro lado, tales hechos se califican como falta muy grave por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la antigua Ordenanza de Trabajo para el Comercio, la cual califica como falta muy grave: ' Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquiera otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la Empresa'; por lo que cabe concluir que el contenido de la carta de despido cumple con los requisitos formales exigidos, y permite al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos que se le imputan, y de su calificación como falta muy grave.

En este caso, sí que existe un error de remisión a dicha Ordenanza, la cual no resulta de aplicación al presente caso, en el que, ante la falta de previsión expresa en el Convenio de aplicación, habrá de aplicarse lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, cuyo artículo 54.2.d), prevé como incumplimiento grave susceptible de despido: ' d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.' Pero, carece así de trascendencia, a efectos de posible indefensión, que no se haga en la carta un encuadramiento típico correcto, haciendo referencia a una tipificación de los hechos incorrecta, pero, en cualquier caso, calificando los hechos como falta muy grave, lo cual no impide que en vía judicial se verifique la corrección de la calificación jurídica de lo imputado y de sus consecuencias disciplinarias, sin variar los hechos motivadores del despido, y que quede viabilizada la decisión empresarial siempre que aquello oportunamente imputado se haya acreditado y constituya ciertamente incumplimiento contractual sancionable disciplinariamente, como se verá a continuación.

Por ello, entendiendo cumplidos los requisitos formales para la imposición del despido, debe desestimarse la pretensión realizada por el actor sobre este extremo.

QUINTO. Por último, en cuanto a la improcedencia del despido, a la vista de las alegaciones de las partes, la principal controversia del procedimiento se centra en acreditar la conducta imputada al trabajador en la carta de despido, y determinar si el mismo ha incurrido en concurrencia desleal con la empresa demandada.

A este respecto, debe señalarse que una de las variantes de la transgresión de la buena fe contractual la constituye la concurrencia desleal. Y es que, constituye deber básico del trabajador 'no concurrir con la actividad de la empresa' ( art. 5.d) Estatuto de los Trabajadores), y, por otro lado, se prohíbe la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios ' cuando se estime concurrencia desleal' ( art. 21Estatuto de los Trabajadores). El incumplimiento de este deber es falta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual.

Tal como se manifiesta, entre otras, en la STS de 22-3-91 ' el art. 5. d) del Estatuto de los Trabajadores, señala como uno de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley ', determinación que hace el art. 21.1 al establecer que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal', entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa; máxime cuando el actor, desarrollando una labor de confianza de la empresa, la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5.a), lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54.2 d)...'.

Como se argumenta en la STS de 22-10-90 'La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito. Cierto es que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el 5 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores. No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en Sentencia de 26 de enero de 1988 al afirmar: 'Se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario'. La consumación del incumplimiento no requiere un efectivo y real resultado perjudicial para la empresa, siendo suficiente con que sea potencial ( STS de 7 de octubre de 1987 y 5 de junio de 1990), implicando la concurrencia una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes. El propio Tribunal Supremo al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando un auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal, bien, con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan un potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo una deslealtad en la libre concurrencia del mercado ( STS de 8 de marzo de 1991). Puede incurrirse en competencia desleal no solo trabajando para terceras empresas que se dediquen a la misma actividad sino también mediante la creación de sociedades competitivas ( STS de 25 y 28 de mayo de 1990).

Según reiterada doctrina de la Sala Cuarta del TS -sentencias de 26 de enero de 1988, 29 de marzo y 20 de julio de 1990, entre otras-, que toma como base lo prevenido en el art. 73 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo, se entiende por concurrencia desleal '(....) la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes'.

No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990).

De otra parte, cabe señalar que la gravedad de la competencia desleal ha de valorarse en función del cargo que el trabajador ostenta dentro de la empresa, en particular si éste ocupa un cargo de confianza que le obliga a observar de forma especial el deber de la buena fe ( STS de 7 de marzo de 1990, ya que cuanto mayor sea el nivel de conocimiento del funcionamiento y organización de la empresa y el grado de confianza depositado en él por el empleador mayor razón hay para calificar como desleal la actividad concurrente ( STS de 26 de julio de 1989).

En definitiva, los conceptos de buena fe y lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses.

No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, ( STS 22-10-90) cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado también en STS de 26 enero 1988 al afirmar:

'Se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario'.

Se puede incurrir en transgresión de la buena fe contractual por concurrencia desleal tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador como por negligencia o descuido imputable al mismo, lealtad exigible con mayor rigor a quienes desempeñan cargos de confianza y máxima responsabilidad que por lo mismo están obligados a no defraudarla.

La Sentencia del TS de 22 de marzo de 1991 señala que:

'Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa», exigiendo tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa, o que potencialmente pueda redundar, según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1988 , que sienta que «la concurrencia desleal no requiere que de ella se derive un perjuicio real, bastando que sea potencial, por lo que debe aplicarse la presunción 'iuris tantum' de que todo trabajo en actividad análoga e idéntica produce perjuicio; así resulta también, y entre otras, de las sentencias de 7 de noviembre de 1979 , 20 de junio y 25 de octubre de 1983 , y 2 de julio de 1985 '.

Efectivamente como dice al respecto el Tribunal Supremo TS Sala 4ª, S 22-11-2007 (RJ 2008, 1034), rec. 2459/2006, considera competencia desleal ' la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo' o 'en empresa que tiene el mismo objeto' que la empleadora. la doctrina jurisprudencial sigue añadiendo que, 'como la dedicación a actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de las que se está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la misma, al generar intereses contrapuestos para el trabajador, perjudique a aquél' (TS. 22.05.86 (RJ 1986, 2609), 18.07. 89 (RJ 1989, 5874) y 25.06. 90 (RJ 1990, 5515)), puesto que acreditada la concurrencia desleal, se dan los otros dos presupuestos necesarios para la existencia del incumplimiento contractual imputado, como es la falta de autorización y el perjuicio económico, puesto que no es comparable el posible consentimiento que la empresa otorgó al actor para compatibilizar su trabajo para la empresa demandada con la realización por su cuenta propia de sus servicios profesionales; lo esencial del incumplimiento no está en el daño causado sino en el quebranto de la buena fe y lealtad debidas, que son reciprocas en la relación de trabajo, pues la falta se configura por la ausencia de valores éticos en quien comete la trasgresión por lo que en la valoración de las conductas prevalece el elemento espiritual del contrato, en definitiva, obrar conforme al principio de buena fe y el deber de fidelidad hacia la empresa en el desempeño de su cometido, y en este sentido la sentencia del TS de 8 de junio de 1987 (RJ 1987, 4138) declara sobre la concurrencia desleal que ' entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial'.

SEXTO. Haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial señalada, en relación a los hechos imputados al trabajador en la carta de despido, la empresa imputa al trabajador las siguientes conductas:

Señala la empresa en su carta de despido que el pasado 3 de Noviembre de 2020 la empresa tuvo conocimiento que en los últimos años, el trabajador ha venido desarrollando una actividad por la que incurre en una grave competencia desleal y una vulneración flagrante de sus obligaciones contractuales.

Dicha conducta de competencia desleal la concreta la empresa en los siguientes hechos: Señala la empresa que a principios de septiembre, una de las empresas de nuestro grupo (Manditel S.L.) situada en Madrid, realizó una compra a través de una conocida plataforma de comercio electrónico de productos por internet (EBAY), de una placa de segunda mano necesaria para uno de sus clientes. El vendedor denominado ' Mantecas', disponía de un gran número de ellas con un buen precio de venta.

Considera la empresa que la actividad desarrollada por su parte es una clara competencia del mercado realizado por la misma en el mercado de segunda mano desarrollado a través de su página web, con una zona de Outlet de comunicaciones, para dar salida a la gran cantidad de material que tienen en sus almacenes y que se ha quedado obsoleto. Asimismo, señala la empresa que las placas que se están vendiendo no pueden funcionar en los equipos sin una programación de los mismos lo que exige un alto conocimiento del producto, y considera que gracias a la formación proporcionada al trabajador por la propia empresa el demandante puede dar ese soporte de forma particular, en perjuicio de su empleador, además de ofertar productos de su principal proveedor.

Así, en la carta de despido se hace referencia a tres operaciones de venta realizadas por el trabajador a modo particular:

- Factura de 15/05/2017, factura nº NUM001, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y reparaciones de telefonía, S.L., por importe de 121 euros, por dos placas: Placa AC-2, por importe de 50 euros, y Placa CM- 1, por importe de 50 euros.

- Factura de 1/09/2020, factura nº NUM002, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 242 euros, por una Placa Alcatel Z24-2.

- Factura de 29/10/2020, factura nº NUM000, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 290'40 euros, por un Polycom Kirk CCFP 1500, Reacondicionado.

Por otro lado, y acerca de la realidad de tales extremos, tal como se contiene en el relato de hechos probados, valorando los elementos de prueba que obran en las actuaciones, consta acreditado que la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. es una empresa mayorista de telecomunicaciones para distribuidores e integradores tecnológicos, que se dedica al comercio al por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes, que trabaja con distintas marcas, entre ellas Alcatel. El actor, D. Cecilio, ha venido prestando servicios para la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. como técnico de soporte de Alcatel, a jornada parcial. No consta acreditado que en su contrato de trabajo se pactara entre las partes acuerdo de dedicación exclusiva o prohibición de competencia. Así, tal como declara en el acto del juicio el testigo Jesús Manuel, responsable de logística de la empresa demandada, cuando el actor necesitaba alguna pieza para centralitas, placas, etc., productos de reciclaje o descatalogados, llamaba por teléfono al responsable de logística de la empresa, Jesús Manuel, encargado del almacén, y si había alguna pieza en el almacén el Sr. Jesús Manuel se la daba. En el almacén hay situados dos contenedores de reciclaje con productos y piezas descatalogadas. El Sr. Jesús Manuel manifiesta que nunca ha visto ni tiene constancia de que el actor retirara alguna pieza descatalogada del almacén sin su autorización.

Asimismo, en la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. existe un Plan Renove, conforme al cual los clientes llevan a las instalaciones de la empresa placas telefónicas usadas para reciclaje. Esas placas están situadas en el almacén de residuos de la empresa, en un patio interior situado dentro de las instalaciones de la empresa. El Sr. Jesús Manuel manifiesta en el acto del juicio que no tiene constancia de que el actor haya cogido ninguna de esas placas del almacén.

Por otra parte, según se desprende de la documental facilitada por la Agencia Tributaria, consta acreditado que en los ejercicios 2018, 2019 y 2020 el actor se encontraba dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, para las siguientes actividades:

- Instalaciones telefónicas. Epígrafe 504.7. Fecha de alta 8/02/2007.

- Comercio al por menor muebles y máquinas de oficina. Epígrafe 659.2. Fecha de alta: 10/01/2008.

- Servicios fotográficos. Fecha de alta: 10/01/2008.

El actor nunca ha estado de alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social.

Asimismo, consta acreditado con la documental aportada por el demandante a requerimiento de la empresa demandada (documento nº 24 de su ramo de prueba) que el actor está dado de alta en la página de venta on line ebay como particular, con el seudónimo de ' Limpiabotas'.

De otra parte, y en relación a las operaciones de venta a las que se refiere la empresa n su carta de despido, con las facturas aportadas por la parte actora, constan acreditadas las siguientes facturas por operaciones de compraventa emitidas por el actor, D. Cecilio, a la empresa Manditel, Servicios y Reparaciones de Telefonía, S.L.:

- Factura nº NUM003, emitida el 24/10/2013 por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y Reparaciones de Telefonía, S.L., por importe de 242 euros: Placa AC-2 de Alcatel 4200E.

- Factura nº NUM001, de 15/05/2017, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, Servicios y reparaciones de telefonía, S.L., por importe de 121 euros, por dos placas: Placa AC-2, por importe de 50 euros, y Placa CM-1, por importe de 50 euros.

- Factura nº NUM002, de 1/09/2020, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 242 euros, por una Placa Alcatel Z24-2.

- Factura nº NUM000, de 29/10/2020, emitida por D. Cecilio a la empresa Manditel, S.L., por importe de 290'40 euros, por un Polycom Kirk CCFP 1500, Reacondicionado. En relación a esta factura, consta aportada por el actor (documento nº 24 del ramo de prueba de la demandada) factura de compra a Telecom Refurbished Used4Tel por importe de 145 euros.

Los materiales que aparecen en tales facturas corresponden a placas electrónicas usadas o de segunda mano, del fabricante Alcatel. Según se acredita en el informe pericial realizado por Eugenio, Técnico Superior de Telecomunicaciones y Sistemas Informáticos, documento nº 1 del ramo de prueba del demandante, y ratificado en el acto del juicio, al examinar los materiales facturados, se puede determinar que se trata de placas de la marca Alcatel de las cuales el fabricante dejó de dar soporte de reparación el 30 de abril de 2009 según, consta en documento emitido el 22 de Diciembre de 2008 por Alcatel-Lucent, adjuntado al informe. En el caso de la placa 224-2 que aparece en la factura NUM002, el fabricante dejó de dar soporte de reparación el 1 de octubre de 2012, según se acredita en documento adjunto al referido informe. En el caso de la placa 224-2 se considera que su retirada del mercado se produjo al menos en octubre de 2007, y el resto de placas de la gama 4200 reflejadas en las facturas al menos en 2.004.

En relación al material venido en la factura NUM000, que corresponde a un servidor Kirk CCFP 1500 reacondicionado, el proveedor de estos equipos dejó su distribución hace años, al tratarse de un equipo con unas funciones muy básicas y poco utilizadas. Debido a su antigüedad sobre este producto apenas hay documentación e información disponible en la actualidad. La página web datalux.es no funciona y, buscando su rastro en Facebook, la última entrada de la empresa es del 9 de mayo de 2.014, según documento que se adjunta al informe.

Por otro lado, y según manifiesta en el acto del juicio el testigo Luciano, técnico de reparaciones de la empresa Manditel, en relación a la factura nº NUM002 emitida por el actor, se trata de una placa de una centralita telefónica. La venta se realizó a través de la página de venta Ebay, con el usuario ' Mantecas'. Desde la empresa Manditel se buscaba una placa para una reparación y como no la encontraba entre sus proveedores habituales, la buscó en internet y la encontró en ebay al usuario Mantecas. Tras realizar la compra en la página ebay el Sr. Luciano, recibió una llamada del demandante y se efectuó la compra. En relación a la factura nº NUM000, se trata de una interfase de centralitas. En este caso, el Sr. Luciano llamó directamente al demandante para ver si se la podía suministrar, y el demandante le manifestó que no se la podía suministrar si no era a través de prepago porque no le habían pagado la primera factura.

Junto con estas facturas, constan aportadas a las actuaciones, como documento nº 11 del ramo de prueba del demandante distintas facturas por operaciones mercantiles de compraventa realizadas por el actor con otras empresas relativas a distintos artículos, de distinta naturaleza, de manera que la mayoría no tiene relación alguna con la actividad de mercado desarrollada por la empresa demandada. Dentro de dichos productos, se pueden destacar, entre otros: Placa base servidor de segunda mano. SSD Samsung EVO 850 128 GB; Luminaria LED 400K; Conmutador Blanco Nieve; Sustitución, Instalación y montaje de luminarias convencionales por luminarias LED; Reparación de enchufes y sustitución de conmutadores; Siemens KNX pulsador 4-f UP235/11 Delta BCU114 Segunda mano; Batería litio Reciclado 36V; Reportaje Fotográfico para comuniones en Oyón, 12 de septiembre; 3 Memoria USB, Micro USB Scandisk Drive 3.0, 32 GB; etc.

Según declara en el acto del juicio la testigo Zaira, esposa del actor, el usuario del seudónimo ' Mantecas' en la página ebay es ella y a través de este seudónimo vende en ebay diferentes productos. Señala la testigo en el acto del juicio que las placas que vendió su marido a través de esta página se las cedió un amigo suyo Santiago, y que a la empresa Manditel le facturó su marido porque ella no podía emitir factura al no estar de alta en el IAE. Así, consta aportada como documento nº 41 del ramo de prueba de la demandada pantallazo de la página ebay, donde aparecen distintos productos vendidos por el usuario ' Mantecas', cuyo contenido se da por reproducido. Entre ellos, placa Alcatel Office 4200/4220 DLC 16-1 Board usada, placa Alcatel Office 4200/4220 SOTO4-1 Board usada, Zapatos niña seminuevos usados, Estuche para puros nuevo, Auriculares manos libres universal genérico nuevo, placa Alcatel Office 4200/4220 SLC8-1 Board usada, Manos libres portátil Ericsson HPB nuevo, Funda para iPad Air Junior Disney nueva, Placa Alcatel Office 4200D ATB-2 Board usada, etc.

En relación a tales placas vendidas por el actor, consta acreditado tanto por el documento nº 13 del ramo de prueba del demandante como por la propia declaración del testigo Santiago, practicada en el acto del juicio, que, efectivamente, parte del material electrónico vendido por el demandante y su esposa a través de la página ebay procede de la cesión efectuada por Santiago, gerente de la empresa Plazatel Sistemas, S.L., el cual, por su relación de amistad con el demandante y su esposa, les cede materiales descatalogados de su empresa para que procedan a su venta. Así, según señala el testigo y consta en el documento de cesión de material aportado, dentro del material que entregó a al demandante y su esposa aparecen Placas electrónicas usadas, para centrales Alcatel 4200 y 4400, como las facturadas a la empresa Manditel por el actor.

Por otro lado, y según se desprende del informe pericial elaborado por Eugenio, Técnico Superior de Telecomunicaciones y Sistemas Informáticos (documento nº 1 del ramo de prueba del demandante), y ratificado en el acto del juicio, tras analizar y consultar todos los apartados de la página web de Masscomm, al objeto de verificar si los artículos vendidos por el actor pueden aparecer en la misma, misma se puede comprobar que no existe referencia alguna en la página en cuanto a la venta de este tipo de materiales. Se observa además que en el apartado tienda el único material que se encuentra a la venta son teléfonos reacondicionados de la marca Alcatel, dentro del apartado PRODUCTOS/TELEFONOS/REACONDICIONADO, acompañando al informe capturas de pantalla de la página que así lo demuestran.

En segundo lugar, y para determinar si es posible obtenerlos a través del canal de venta directa tradicional ya que su compra on line no es posible, se procede o solicitar los mismos o través de su contacto comercial de preventa.

Se adjunta al informe copia del email enviado el 28 de abril de 2021 solicitando el material de la gama 4200 de Alcatel desde el email corporativo de la empresa Alsinet Soluciones, S.L. 'info@alsinet.es' el 28/04/2021 al correo de venta de la empresa MASSCOM INNOVA, S.L. 'preventa@masscomm.es', sobre 'presupuesto y disponibilidad' con el siguiente contenido:

'Buenas tardes:

Necesito para un cliente una operadora automática de 4 canales (IVPS IV) Ref: 3BR02713SA para un Alcatel 4200. ¿Tenéis algo de material para esta gama de producto a parte de esto?

Muchas gracias.'

El 29/04/2021 desde el Departamento de Preventa de la empresa MASSCOM INNOVA, S.L. se contesta a dicho correo en los siguientes términos:

'Hola,

Ya no disponemos de ningún tipo de materiales para esa gama de sistemas. Podemos proponer alternativas en sistemas de nueva generación, también de Alcatel, pero la 4200 lleva descatalogada casi 20 años.

Un saludo,

Dpto. Preventa.'

Es decir, desde el propio departamento de preventa de la empresa demandada se contesta que los artículos solicitados, los cuales coinciden con los vendidos por el actor a modo particular, llevan descatalogados más de 20 años y que no existe disponibilidad en la empresa.

Asimismo, en el apartado tienda de la página web de Masscomm hay una zona de Outlet en la que se venden artículos nuevos descatalogados, pero no material usado o de segunda mano. En el informe pericial se realiza un análisis del apartado 'ZONA OUTLET' de Masscomm.es y se verifica por el perito los artículos a la venta pudiendo certificar que el Outlet de masscomm solo vende artículos nuevos descatalogados pero en ningún caso material usado o segundo mano. Tras este análisis realizado por el perito en su informe tampoco se encuentra se encuentro ningún artículo ni nuevo, ni usado, de las centrales de Alcatel modelos 4200 y 4400 descatalogados haca 17 y 14 años respectivamente. En el referido informe se adjuntan capturas de pantalla de la zona outlet con detalle de los artículos vendidos en la misma.

Por otro lado, consta aportada a las actuaciones, como documento nº 31 del ramo de prueba de la demandada pantallazo de la página web de Masscom, zona Outlet, desconociendo la fecha en la que se realizó, cuyo contenido se da por reproducido. En dicha zona, aparecen, entre otros productos:

- Placa Alcatel outlet 4400 IO2N.

- Placa Alcatel outlet 4400 UA32.

- Placa Alcatel outlet 4400 Z32.

No obstante, y pese a que el propio perito señala en el acto del juicio que cuando el entró en la página web de la empresa, en la zona outlet, estos productos no estaban, en los tres casos, no existe disponibilidad de los artículos, estando marcada la disponibilidad con un punto rojo, frente a otros artículos con disponibilidad marcada con un punto verde.

De otra parte, en el informe pericial aportado se procede a realizar un estudio de los artículos vendidos por el vendedor con el seudónimo ' Mantecas' a través del portal ebay.es, con las siguientes conclusiones:

Tras analizar todo el contenido se puede determinar que se trata en todos los casos de artículos usados o de segunda mano. Se observa también que todo el material de la marca Alcatel existente corresponde a placas usadas de centrales 4200, descatalogadas hace más de 17 años y que la empresa Mascomm no pone a disposición de los clientes por ninguno de sus canales de venta. Se adjunta al informe detalle de los artículos vendidos, a fecha 24 de abril de 2021, a través del portal eBay del usuario con el seudónimo ' Mantecas' mediante diferentes capturas de pantalla, cuyo contenido se da por reproducido.

Por último, en el informe pericial aportado y ratificado en el acto del juicio se realiza un estudio de todas las facturas de operaciones de venta realizadas por el actor como particular, aportadas como documento nº 11 del ramo de prueba de la demandante, en concreto, del material o artículos vendidos por Cecilio, la mayoría de las cuales nada tiene que ver con la actividad de mercado desarrollada por la empresa demandada.

Pues bien, analizando todos estos elementos de prueba, se concluye que, en el presente caso no ha quedado acreditado que exista esa conjunción entre la actividad desarrollada por el actor como particular, y la actividad de mercado desarrollada por la empresa demandada ni tampoco queda probada la deslealtad tal y como la califica el Tribunal Supremo. Así, tal como hemos señalado anteriormente la Sala Cuarta del TS considera competencia desleal 'la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo' o 'en empresa que tiene el mismo objeto' que la empleadora. Y, en el presente caso, no puede entenderse que la actividad de venta que realiza el actor a título particular sea de la misma naturaleza que la actividad de mercado que realiza la empresa demandada.

Así, por un lado ha quedado acreditado que las placas telefónicas vendidas por el actor a la empresa Manditel en las facturas señaladas en la carta de despido se corresponden con placas usadas y descatalogadas hace más de quince años por la casa Alcatel, las cuales no se venden por ningún canal de venta de la empresa demandada. De hecho, el propio testigo Sr. Luciano, técnico de Manditel, manifiesta en el acto del juicio que antes de acudir a internet, acudió a sus proveedores habituales, entre ellos Masscomm, ninguno de los cuales le pudo facilitar el artículo que compró.

Además, los artículos vendidos por la empresa Masscomm tanto en la web como en su canal de distribución no tienen relación con el material o equipos vendidos por el actor, no existiendo por ello ningún conflicto de intereses.

Por otro lado, y en relación a la formación necesaria para instalar los artículos vendidos por el actor, según se constata en el informe pericial portado por la parte actora, y según manifiesta el propio perito en el acto del juicio, esa formación es mínima o inexistente ya que se trata de componentes que no tienen configuración o control propio y dependen de equipos principales que en ningún caso proporciona o vende el actor, de manera que para conectar esas placas no se requiere ningún tipo de formación específica que haya podido aprovechar el actor por sus servicios en la demandada.

Desde un plano subjetivo el ámbito de la prohibición de competencia desleal se limita aquellas actividades que se desarrollan dentro de un mismo mercado y sobre idéntico circulo potencial de clientes, realizándose aquellas con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en esta y que pueden ocasionar a la empresa un potencial perjuicio por alterar el libre juego de la libre competencia, entendiendo que tales circunstancias no se dan en el presente caso.

Por otro lado, la prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, como es el caso, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2367)). No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2203)).

A la vista de todo ello, cabe concluir que, en el presente caso, los hechos que han quedado probados no evidencian la gravedad, entidad y necesaria tipificación de lo que es la concurrencia desleal y trasgresión de la buena fe contractual que permitan declarar la procedencia del despido del trabajador, en la medida en que las operaciones de venta realizadas por el actor son ajenas al ámbito de mercado de la empresa demandada y, por ende, a su esfera u órbita laboral , de manera que dichas operaciones no son susceptibles de encuadrarse en lo que es una concurrencia desleal, tal como ha quedado señalado, por lo que mal cabe se haya producido un perjuicio a la empresa, y por ello no se han vulnerados los preceptos y doctrina judicial señalada.

Y todo ello sin perjuicio de entender que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 60.2 del ET, conforme al cual ' respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido', la conducta imputada al trabajador en la factura emitida en el año 2017 estaría prescrita.

Por todo ello, debe estimarse la demanda planteada, declarando la improcedencia de la decisión extintiva acordada mediante carta de 10 de noviembre de 2.020 6 de mayo de 2.019, con los efectos previstos en los artículos 56 ET y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 5__h6_0056art>56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Por su parte, la Disposición transitoria undécima del ET, relativa a las Indemnizaciones por despido improcedente, dispone:

'Disposición transitoria undécima. Indemnizaciones por despido improcedente

1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2'.

En el presente caso, la indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 31.390'42 euros, que corresponde al tope máximo legal dada la fecha de antigüedad del trabajador.

OCTAVO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda formulada por D. Cecilio frente a la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. y el Fogasa, debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa MASSCOMM INNOVA, S.L. respecto del actor en fecha de 10 de noviembre de 2.020.

2. Condenar a la empresa demandada a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 31.390'42 euros, (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera).

3. Condenar al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, a estar y pasar por dichas declaraciones, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 227 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.