Sentencia SOCIAL Nº 171/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001722/2021

NIG: 3501644420200010162

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000171/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000982/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: CAFÉ DE MOGÁN, S.L.; Abogado: FELIX ARANDA RODRIGUEZ

Recurrido: Torcuato; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001722/2021, interpuesto por CAFÉ DE MOGÁN, S.L., frente a Sentencia 000116/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000982/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Torcuato, en reclamación de Despido siendo demandados CAFÉ DE MOGÁN, S.L. y FOGASA, y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 1 de marzo de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de HOSTELERIA, con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

04.12.2018/ Ayudante Cocina/ 43,70 Euros-día / Mogán

El actor, percibía, sus emolumentos económicos, mediante transferencia bancaria, los últimos días de cada mes vencido

SEGUNDO.- El actor presta servicios para la demandada celebrando a tal fin los siguientes contrato de trabajo:

- En fecha 04.12.2018 a 17.05.2019, contrato eventual, a tiempo parcial (30 horas semanales).

- En fecha 01.10.2019 a 31.05.2020, contrato eventual a tiempo parcial (30 horas semanales), realizando horario de 11.00 a 17 horas.

TERCERO.- Conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Las Palmas, a jornada completa, y funciones de Ayudante de Cocina, realizadas por el actor, le corresponde nivel de establecimiento Cuarto y categoría profesional IV, corresponde percibir, la siguiente estructura salarial:

Año 2019

Salario base: 1.251,89 Euros

Seguro Convenio: 16,91 Euros

Manutención: 40,41 Euros

Uniforme y ropa de trabajo: 11,01 Euros

Bolsa de vacaciones: 108,25 Euros

P. Vacaciones: 135,02 Euros

P/P extras: 208,65 Euros

Total Salario Mensual= 1.772,14 Euros, que dividido entre 30 nos da un salario diario de 59,07 €/ día. El actor realiza una jornada laboral de 6 horas diarias por lo que su Salario Mensual= 1.329,10 Euros, que resulta en un salario diario de 43,70 euros.

CUARTO.- La demandada ha venido abonando al actor la cantidad mensual de 1.265,99 Euros, debiendo abonarle la cantidad de 1.329,10 Euros, siendo la diferencia de 63,11 Euros, adeudando, en concepto de diferencias salariales, desde Octubre 2019 a Septiembre de 2020, 757,32 euros.

QUINTO.- El Café de Mogán es un centro que sólo abre al año durante la temporada de Octubre a Mayo, para atender principalmente al público turista alemán.

El último llamamiento, se tendría que a ver producido en fecha 01.10.2020, la demandada, no ha procedido a realizar el llamamiento al actor para reiniciar la actividad laboral, conforme se ha venido realizando desde el inicio de la relación laboral. La efectividad del despido, es de fecha 01.10.2020.

SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- La parte actoraTERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Torcuato contra CAFE DE MOGAN S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 1.682,31 euros, más los intereses legales; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 43,70 euros diarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente.

Se condena igualmente a la empresa demandada a abonar a la parte actora la suma de 757,32 euros por los conceptos expresados en los Hechos Probados de esta Sentencia, más los intereses legales, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CAFÉ DE MOGÁN, S.L., siendo impugnado por la representación legal de D. Torcuato y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, apreciando la existencia de una relación laboral fija-disontinua, declara la improcedencia del cese efectuado por la empresa, entendiendo acreditada la falta de llamamiento al inicio del periodo cíclico de actividad. De igual forma, se estima la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, condenando al abono de las diferencias salariales, según Convenio de aplicación, en el periodo octubre de 2019 a septiembre de 2020, por importe de 757,32 euros.

Frente a tal pronunciamiento se alza la recurrente, CAFÉ DE MOGÁN, SL, articulando un motivo de nulidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a) de la LRJS, y distintos motivos de revisión fáctica y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO. Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción o garantía del procedimiento causante de indefensión. En concreto, considera vulnerado el artículo 97 de la LRJS al no motivarse la desestimación de la excepción de falta de acción, cuando fue planteada por la entidad empresarial en el acto del juicio oral y replicada por la parte actora.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, '...una sentencia es congruente cuando adecúa sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico -que no jurídico- de la acción que se ejercita' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994 ) y, en sentido parejo, la doctrina constitucional, de la que cabe resaltar la sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo, ha establecido que 'La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época -1.891-, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso- administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1.991 y 88/1.992 )'.

Y analizado el contenido de la sentencia, el motivo invocado merecería ser rechazado sin más. Se acciona por despido frente a un cese que se estima ilícito, resolviéndose expresamente sobre el mantenimiento de la acción al afirmar existente una relación laboral fija discontinua. Se podrá estar de acuerdo o no con tales pronunciamientos, pero lo que no se puede discutir, ad initio, es la inexistencia de acción. No existe desajuste subjetivo entre la acción y su titular, ni inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada, ni ausencia de interés litigioso actual y real ni falta de fundamentación de la pretensión ejercitada, como fundamentos considerados por la Sala IV del Tribunal Supremo para entender concurrente tal excepción ( STS de 15 de septiembre de 2015 (rec. 252/2014), citando las anteriores de 18 de julio de 2002 (rcud. 1289/2001); 1 de marzo 2011 (rec. 74/2010) y de 8 mayo 2015 (rec. 56/2014),). Existe una verdadera controversia y una necesidad precisada de protección jurídica, controversia que ha sido resuelta de forma pormenorizada por el Magistrado de instancia, con independencia de su acierto, evidenciando la existencia de una legítima pretensión que avalaría su acceso y resolución jurisdiccional. El motivo se rechaza, sin perjuicio de lo que se expondrá al resolver los motivos de censura jurídica invocados.

TERCERO. Como motivos de revisión fáctica, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS, se articulan los siguientes:

A.- interesa la modificación del hecho probado primero, y propone la siguiente redacción.

'PRIMERO.- El actor ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la actividad de HOSTELERÍA, con la antigüedad, categoría profesional, salarios y centro de trabajo siguientes:

01/10/2019/ Ayudante de cocina/43,70 euros-día/Mogán

El actor percibía sus emolumentos económicos mediante transferencia bancaria, los últimos días de cada mes vencido'

Soporte documental: folio 125 y folio 53 de las actuaciones.

El motivo ha de ser rechazado, tratándose en cualquier caso de una cuestión de naturaleza jurídica cuya censura se ha de efectuar a través del correspondiente motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, constando en el hecho probado segundo el concreto iter contractual, en el que se comprende la fecha pretendida por la recurrente. De igual forma, de los documentos citados no se desprende sin más lo pretendido, al precisarse de argumentaciones jurídicas más o menos elaboradas a los efectos de alcanzar tal conclusión.

B.- Modificación del hecho probado segundo, cuyo texto alternativo sería:

'SEGUNDO.- El actor presta sus servicios para la demandada celebrando a tal fin los siguientes contratos.

En fecha 04.12.2018 a 17.05.2019, contrato eventual a tiempo parcial (30 horas semanales)

Contrato que fue liquidado y finiquitado el 17 de mayo de 2019.

En fecha 01.10.2018 a 31.05.2018, contrato eventual, a tiempo parcial (30 horas semanales).

Soporte documental. Folios 125 y 127 de las actuaciones.

El motivo va a ser rechazado. Según constate doctrina unificada, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina. En el presente supuesto, y atendidas las pretensiones ejercitadas, tal adición carecería de trascendencia para mutar el sentido del fallo, no aportando dato relevante alguno, siquiera fuera a efectos de contextualización o refuerzo a efectos casacionales.

C.- Modificación del hecho probado cuarto, cuya redacción propuesta sería la siguiente:

'CUARTO.- La demandada ha venido abonando al actor la cantidad mensual de 1.265,99 euros, debiendo abonarle la cantidad de 1.329,10 euros, siendo la diferencia de 63,11 euros, adeudando en concepto de diferencias salariales desde octubre de 2019 al 14 de marzo de 2020, 347,10 euros.

Considera que existe un error en la redacción del citado hecho probado, pues el actor fue cesado el 31 de mayo de 2020, siendo notorio que no existió efectiva prestación de servicios por razón de fuerza mayor, como consecuencia de la declaración del estado de alarma para la gestión de la crisis pandémica, encontrándose cerrado el centro de trabajo por imperativo legal desde el 15 de marzo de 2020. En definitiva, considera que la cantidad adeudada ascendería a 347,10 euros, fijando como fecha límite de devengo de diferencias salariales el 14 de marzo de 2020.

El motivo se rechaza. El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia. Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente. Ni consta la literosuficiencia ni se indica soporte documental alguno que conduzca al éxito de la modificación pretendida.

Pero es más, y aún cuando se admitiera tal redactado que, en todo caso se rechazaría por predeterminar el fallo, la consecuencia pretendida se encontraría abocada al fracaso. Así, de la lectura y análisis del recurso de suplicación cuya resolución nos ocupa se observa que el motivo cuya cobertura se circunscribe a la letra b) del art. 193 LRJS citado no lleva aparejado ningún otro con sustento en el apartado c) del mismo precepto. Adolece el escrito de suplicación de un motivo específico destinado a denunciar alguna vulneración normativa o jurisprudencial, su pertinencia y fundamentación. No comprende denuncia de infracción de norma o jurisprudencia que pudiera abocar a la rectificación del fallo estimatorio emitido en la instancia, por lo que cualquier hipotética revisión fáctica devendría irrelevante. Ha de recordarse que, para la adecuada interposición del recurso de tal naturaleza, el legislador prescribe en los arts. 193 LRJS (atinente al objeto) y 196 del mismo texto legal (sobre el escrito de interposición en sentido estricto) que '...junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' ( STS 9 de diciembre de 2021, rec 776/2019).

La naturaleza extraordinaria del recurso y la nítida insuficiencia del contenido del escrito de formalización de la suplicación, que, como señalamos, ningún motivo jurídico articulaba acerca de la concurrencia, pertinencia y fundamentación de infracción o infracciones normativas o jurisprudenciales en relación con la modificación fáctica interesada, conducen inexorablemente a su fracaso. La defectuosa técnica observada veda tanto la dación de respuesta -la Sala no puede construir de oficio el recurso- como una adecuada defensa de la contraparte.

D.- Por el mismo cauce solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado quinto, y la adición de tres apartados, cuya redacción propuesta es la siguiente.

'QUINTO.- El Café de Mogán es un centro que sólo abre al año durante la temporada de octubre a mayo, para atender principalmente al público turista alemán.

Al trabajador le fue comunicada su baja el día 30/05/2020.

Por parte de la empresa se presentó el correspondiente ERTE el 23 de marzo de 2020, siendo desafectados los trabajadores el 30/05/2020.

El café de Mogán no ha sido reabierto desde el estado de alarma'.

Soporte documental: folios 118 a 124 y 126 a 132 de las actuaciones, así como folio 48 y 92 de autos.

El citado hecho probado ha de quedar redactado en la forma interesada por la recurrente, al resultar de la documental citada, sin argumentaciones ni conjeturas, y admitida la falta de reapertura del centro de trabajo. Como mantiene la recurrente, la referencia a cuándo se tuvo que producir el 'último llamamiento' predeterminaría el contenido del fallo al tratarse de conceptos jurídicos que conducirían a la existencia de una determinada modalidad contractual, cuestión igualmente de naturaleza jurídica. Y debe ser dejada sin efecto, suprimiéndose, la referencia a la fecha de efectos del despido, al ser consecuencia jurídica que se derivaría del mantenimiento del redactado anterior que, como hemos indicado, no ha de tener cabida en el ámbito de la relación fáctica.

E.- La última revisión fáctica pretende la adición de un nuevo apartado al hecho probado quinto, conforme a la nueva redacción admitida, y que bien pudo articularse aprovechando el anterior motivo analizado y resuelto favorablemente. Así pretende el siguiente añadido:

'Durante la temporada de octubre de 2019 a mayo de 2020, existían 11 trabajadores fijos discontinuos y 11 trabajadores eventuales'.

Soporte documental. Folios 93 a 96 de las actuaciones.

Y como ya dijimos en la sentencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2021, rollo 1248/2021, carece de relevancia para mutar el sentido del fallo el recuento de las personas trabajadoras formalmente reconocidas indefinidas y quienes tenían con la empresa un contrato temporal .'... Ello es así porque lo relevante a los efectos de este procedimiento no es el 'nomen iuris' que las partes dan a la relación laboral sino si la misma, realmente cubre unas funciones permanentes en la empresa.'.

CUARTO. Y como motivos de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, la sentencia de fecha 3/03/2000 en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 71/1991, la disposición adicional sexta del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores (caducidad de la acción de despido), con referencia al artículo 33 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de las Palmas.

Y todas las cuestiones planteadas ya han sido resueltas por esta Sala en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, rollo 1248/2021, resolviendo un supuesto sustancialmente idéntico. En la citada sentencia, y en cuanto a los motivos de censura jurídica, nos expresamos en los siguientes términos:

'...TERCERO .- En el tercer motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Entiende la recurrente que concurre en este caso, la excepción procesal de falta de acción y se invoca la STC 71/91. Ello es así porque según la recurrente no fue iniciada la campaña fija discontinua del actor simplemente porque no hubo campaña y por tanto no hubo despido del actor. Se hace referencia también a sentencia dictada por otro juzgado social de Las Palmas. Por ello entiende la recurrente que no existiendo intención de extinguir la relación laboral del actor lo que debe ser puesto en consonancia son la salvaguarda del empleo prevista en la DA 6ª del RD ley 8/2020 de 17 de marzo.

La parte actora impugnante se opuso de acuerdo a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Para resolver este motivo debemos partir irremediablemente de los hechos relevantes contenidos en el inalterado relato fáctico a los que hacemos referencia a continuación:

La parte actora suscribió el siguiente íter contractual:

01.01.2018 a 17.05.2019 eventual por circunstancias de la producción siendo el objeto del mismo el de 'atención al aumento de clientela en temporada alta'.

La parte actora suscribió documento de saldo y finiquito.

01.01.2019 a 30.05.2020 eventual por circunstancias de la producción siendo el objeto del mismo el de 'atención en la cocina en temporada alta'.

-El actor estuvo en ERTE entre el 23 de marzo de 2020 y el 30 de mayo de 2020.

-La actividad de la empresa demandada es de temporada , normalmente de octubre a mayo de cada año.

-La empresa no ha reiniciado su actividad tras el 30 de mayo de 2020

Nos encontramos en este caso ante una relación laboral declarada judicialmente fija discontinua al apreciarse por la magistrada de la instancia fraude de ley en los dos contratos temporales suscritos entre las partes para la cobertura de las temporadas de trabajo 2018 y 2019 , tal y como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida , pues tales contrataciones respondían a necesidades permanentes , aunque discontinuas de la empleadora , sin que la prueba practicada en la instancia por la demandada desvirtuase tal apreciación, pues lo que se denomina en el contrato 'temporada alta' es la propia temporada fija discontinua de la empleadora. El TS en SSTS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ) ( RJ 2007, 6113) ; 22 septiembre 2011. RJ 20117284, siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados .

Partiendo , entonces de la relación laboral fija discontinua que une a las partes es evidente que la empresa está obligada al llamamiento del actor al iniciarse la temporada de trabajo, tal y como expresamente se dispone en el art.16 del ET:

'Artículo 16 Contrato fijo-discontinuo

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

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4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.'

De otro lado el art. 33 B) del Convenio Colectivo provincial de Hostelería de las Palmas (BOP 17/3/17) aplicable al caso ,dispone en materia de llamamiento de trabajadores/as fijos discontinuos , lo siguiente:

'C.3. Derecho al llamamiento: Quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos serán llamados según las necesidades del servicio por riguroso orden de antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales existentes en la empresa cada vez que se inicie su actividad. En caso de incumplimiento, el trabajador podrá instar procedimiento de despido ante el Juzgado de lo Social, iniciándose el plazo para el ejercicio de la acción, el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. El llamamiento se realizará con 10 días hábiles de antelación, como mínimo, al inicio de la actividad, mediante carta certificada con acuse de recibo. En dicha comunicación se le expresará la fecha de su incorporación. La no incorporación del trabajador en la fecha establecida, sin causa justificada, implicará su renuncia al puesto de trabajo.'

La reclamación de despido en los supuestos en que la relación entre las partes es de carácter fijo discontinuo, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse entre otras Salas, el TSJ de Catalunya núm. 5471/2009 de 9 julio. AS 20092338, se supedita a la falta de convocatoria para trabajar, cuando la relación no se reanude en las fechas previstas como de inicio del trabajo. Así lo recoge el art. 16 del ET al establecer el cómputo del plazo para demandar por despido en tales casos, acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 27 marzo 2002. RJ 20025312), que establece que en tales supuestos, el despido ha de entenderse producido, no en la fecha en que se firmaron los correspondientes finiquitos a la finalización de la temporada, sino en la fecha en que los trabajadores no fueron nuevamente llamados para trabajar, momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo para accionar por despido. El mismo criterio se reproduce en el precepto convencional trascrito que regula el llamamiento en materia de trabajo fijo discontinuo.

Por esa razón, en el caso de autos, de conformidad y tras haberse suspendido la relación laboral entre el 23/3/20 y el 30/5/20 (fin de la temporada) , al verse afectado el actor por un ERTE , es claro que la empresa debió hacer el llamamiento del trabajador al iniciarse la temporada, que de acuerdo con lo contenido en el hecho probado cuarto de la sentencia (inalterado) se iniciaba en el mes de octubre de 2020. Si la empresa tenía dificultades económicas o productivas vinculadas al COVID u otras razones para poder a iniciar con normalidad la temporada de trabajo, debió tramitar un nuevo ERTE afectando a toda la plantilla de personas trabajadoras fijas discontinuas , entre las que se hallaba el actor . Al no hacerlo así, es claro, como indica atinadamente la magistrada de la instancia que no puede dejarse al arbitrio unilateral de la empleadora el reinicio de la temporada de trabajo este año o cualquier otro posterior.

En base a lo expuesto se desestima también este motivo del recurso.

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CUARTO .- En el cuarto motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se denuncia la infracción del art. 33 A) del Convenio colectivo de Hostelería de Las Palmas en relación con lo dispuesto en el art. 15.1 b) del ET.

La recurrente entiende que ha dado cumplimiento a lo establecido en el art. 33 A) I y II del convenio aplicable en relación al uso de los contratos temporales para atender circunstancias del mercado. En este caso, según la recurrente , la empresa ha dado cumplimiento a lo previsto en el mismo al tener una plantilla en la que el porcentaje de personal fijo supera el 40%. Por ello entiende que debe convalidarse la temporalidad del contrato de trabajo eventual suscrito con el actor .

La impugnante se opuso destacando la falta de concreción por lo que respecta a la infracción del art. 15.1 b) del ET

El art. 33 A) I) del Convenio aplicable establece una obligación por la que las empresas con una dimensión superior a 10 o 15 personas trabajadoras se comprometen a mantener un porcentaje de la plantilla en condición de 'plantilla fija o fija discontinua', limitando de este modo el uso de contrataciones temporales (eventual por circunstancias de la producción).

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que la empresa cumpla con los porcentajes mínimos de personal fijo o fijo discontinuo que establece el convenio. Pero ello es irrelevante a los efectos que nos ocupan pues ello es compatible con el fraude en la contratación en el que ha incurrido y ha quedado probado en el caso del actor a tenor de lo dispuesto en el art. 15.1 b) del ET desarrollado por el RD 1796/ 1998.

En base a lo anterior se desestima también este motivo del recurso.

QUINTO.- En el quinto motivo, solicita el recurrente, al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 59.3 del ET.

Entiende la recurrente que, subsidiariamente, en caso de desestimarse los motivos precedentes, la acción de despido estaría caducada cuando se planteó la demanda en octubre de 2020, pues la comunicación de baja del trabajador se produjo el 30 de mayo de 2020 y a criterio de esta parte debió plantearse la demanda dentro del plazo de caducidad previsto legalmente a contar desde el 30/5/20 y no en octubre/2020.

La impugnante se opuso en base a los razonamientos contenidos en la sentencia.

En relación a este último motivo, debe estimarse aplicando la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en su STS de fecha 16 de octubre de 2013 (Rec. 3198/2012) , en la que, en un caso similar al presente, en el que la empleadora incurrió en fraude contractual mediante el uso de modalidades contractuales temporales para la cobertura de los periodos de actividad (realmente) fija discontinua, se establece que el inicio del cómputo del plazo para accionar por despido se produce cuando se pone fin al contrato temporal en fraude de ley y no al iniciarse la temporada fija discontinua. Así se recoge literalmente en la fundamentación jurídica (FJ2º) de esta sentencia:

'Invoca el recurso el art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores ( ET ( RCL 1995, 997 ) ) para sostener que la acción de despido debía ejercitarse, como así se hizo, dentro del plazo de 20 días allí establecido, a contar desde la fecha de la comunicación empresarial de dar por resuelto el contrato de trabajo.

Ciertamente, la acción de despido que se ejercitaba en la demanda está afectada, en todo caso, por el plazo de caducidad establecido en dicho precepto legal. Ese plazo comienza a correr a partir del momento en que se produce el despido.

Y es que el objeto de la pretensión es la impugnación de la decisión empresarial comunicada mediante carta el 30 de junio de 2011 de extinguir el contrato de trabajo 'por finalizar la obra para la que fue contratada' la actora (hecho probado segundo).

Las razones por las que la trabajadora combate tal decisión extintiva se hallan en la consideración de que el contrato, formalmente suscrito como temporal para obra o servicio determinado, debía considerase como indefinido. De ahí que no fuera posible para la empresa aducir la finalización de la obra y, por consiguiente, que hubiera de afirmarse que la extinción constituía un despido. La sentencia del Juzgado validó la temporalidad del vínculo y, en congruencia, rechazó que la decisión empresarial fuera calificable como despido.

Sin embargo, esa apreciación sobre la naturaleza de la relación laboral es modificada por la sentencia recurrida que razona que la contratación sucesiva de la trabajadora daba lugar a una relación de duración indeterminada. No obstante, la Sala de Madrid adjetiva tal relación indefinida como una relación de trabajo fijo discontinuo. Ello la lleva a recoger doctrina jurisprudencial que afirma que la terminación de la temporada o la campaña no supone el fin del contrato de trabajo y, en definitiva, a negar que hubiera despido en este caso.

Pero yerra la sentencia recurrida en la aplicación de aquella doctrina al presente caso, porque, como ya hemos indicado, estamos aquí ante una clara y expresa decisión empresarial de poner fin a la relación laboral, lo que nos aleja de una mera terminación de la temporada, campaña, etc. La posición empresarial es la de considerar que la relación era temporal y se había cumplido la causa que justificaba la temporalidad.

Frente a tal decisión a la trabajadora no le queda otra posibilidad que accionar por despido y, además, dentro del plazo legal de caducidad, pues en modo alguno se planteaba la posibilidad de un ulterior llamamiento. Ni la empresa calificó de fijo discontinuo el contrato, ni era ésa la circunstancia que estaba en el sustrato del cese. La relación no llega a ser calificada como fija discontinua hasta la sentencia de suplicación, no apareciendo ni siquiera tal cuestión en los razonamientos de la sentencia de instancia. Por consiguiente, no puede negarse a la trabajadora la acción para demandar por despido desde el momento que conoce que la empresa da por finalizada la relación laboral.'

Por tanto, aplicando el anterior criterio jurisprudencial, nos hallamos en el presente caso con los siguientes hechos de relevancia:

-La empresa demandada comunicó al actor su baja en la empresa , por finalización de la contratación utilizada ,en fecha 30 de mayo de 2020 (HP3º de la sentencia recurrida, tras la modificación fáctica propuesta y estimada).

-El actor no presenta papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a la empresa origen9 de estas actuaciones , en fecha 26 de octubre de 2020 (HP6º de la sentencia recurrida).

En base a lo anterior es claro que la acción por despido planteada se hallaba cadudaca al momento de la presentación de la papeleta de demanda pues desde el 30/5/20 hasta el 26/10/20 habían transcurrido los veinte días previstos en el art. 59.3 del ET por lo que la acción estaría caducada , tal y como pone de manifiesto la recurrente.

Por lo expuesto, procede estimar este último motivo y el recurso planteado procediendo a la revocación de la sentencia recurrida y estimando la excepción de caducidad de la acción debe desestimarse la demanda planteada por esta causa absolviendo a la demandada de todos los pedimentos'.

Idéntica conclusión se ha de alcanzar en el presente recurso de suplicación, al no existir motivo alguno que permita separarnos del criterio mantenido en la sentencia referenciada y en la doctrina unificada soporte del pronunciamiento principal que alcanzamos. Comunicada la extinción el día 30 de mayo de 2020 y presentada la papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 19 de octubre de 2020, la acción se encontraba caducada. Evidenciada la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, el motivo obtiene éxito, lo que implicará la estimación parcial del recurso en cuanto ha de afectar exclusivamente a la acción de despido, de la que ha de ser absuelta la empleadora, manteniéndose inalterado el pronunciamiento relativa a la acción de reclamación de cantidad acumulada.

QUINTO. No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

?Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. CAFÉ DE MOGÁN, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000982/2020-00, sobre Despido, con revocación de la misma, estimamos la excepción de caducidad de la acción de despido, desestimando tal concreta pretensión de la que absolvemos a la entidad CAFE DE MOGÁN SL, y de sus correspondientes consecuencias jurídicas. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1722/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.