Sentencia Social Nº 1710/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7531/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0009940

MO

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 5 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1710/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 20 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 232/2006 y siendo recurrido/a SISTEMANT SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Rosendo contra SISTEMANT SA en reclamación por despido debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado convalidando el reconocimiento empresarial condenando a la empresa a que le abone la diferencia de indemnización de 746'55 euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora lleva prestando sus servicios para la empresa demandada desde 17-05-2004 y con categoría de técnico (no negado).

2.- Se fijó como salario el de 48.000 euros más unas comisiones anuales en función del anexo que e acompañaba al contrato.

Cumpliendo el objeto de 2.100.000 euros le correspondían 26.400 euros anuales en concepto de comisión (folio 30)

3.-En fecha de 27-02-2006 se le mandó "burofax" comunicándole su despido con efectos del día 28- 02-2006. La carta consta en el folio 31 de los autos y se da aquí integramente por reproducido. En fecha de 28-02-2006 le comunica por carta la empresa reconoce la improcedencia del despido y le pone a disposición una indemnización de 45 días por año de trabajo y la liquidación 8 folio 32 )

4.- En fecha de 09-03-2006 la empresa comunicó a la actora mediante burofax que habiéndose negado a recibir la indemnización de 45 días por año y la liquidación el pasado 8-03-2006, se le emplazaba a que en el plazo de 48 horas se personara en el domicilio de la empresa para percibir dichas cantidades. De lo contrario se le comunicaba que se consignaría dicha cantidad en el Juzgado (folio 33)

5.- El 2-03-2006 la empresa consignó en el Decanato la cantidad de 14.760 euros en concepto de la indemnización a través del oportuno expediente de consignación (folios 54)

6.- En fecha 16-03-2006 la empresa consignó en el Decanato la cantidad de 13.538'28 euros en concepto de liquidación (folio 46)

7.- El actor retiró las consignaciones del Juzgado el 27-03-2006 y el 3-04-2006 (folio 108 y 110 )

8.- La empresa ingresó en el ejercicio del 2005 2.164.879'38 euros (folio 57 de las actuaciones)

9.- El actor ha percibido en concepto de comisiones del ejercicio del año 2005 26400 euros (folio 34 y 107)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Rosendo la sentencia que estimó en parte la demanda por despido que había interpuesto contra la empresa Sistemant Servicios y Mantenimientos Industriales S.A., convalidando la improcedencia del despido reconocido por la empresa, sin salarios de tramitación por haber consignado el importe de la indemnización correspondiente en el Juzgado de lo Social, pero condenando a la demandada a abonar una diferencia de 746'55 euros por error excusable en el cálculo de la indemnización. Formula el recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 56, apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que la indemnización que le corresponde a tenor de dicho precepto como consecuencia del despido reconocido como improcedente es de 16.409 '12 euros, existiendo una diferencia entre dicha suma y la cantidad consignada por la empresa, no de 746'55 euros, como afirma la sentencia, sino de 1.649 '12 euros y que dicha diferencia no puede ser atribuida a error excusable ya que la empresa sabía en la fecha del despido que su salario era de 48.000 euros al año, más 26.400 euros en concepto de comisiones correspondientes al año 2005, por lo que pudo haber calculado la indemnización correctamente.

SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 56.1 del ET cundo el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas: a) Una indemnización de 45 días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Añade el apartado siguiente que en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 interpretando dicho precepto se remite a la doctrina establecida en anteriores sentencias de 24 de abril de 2000, 19 de junio de 2003, de 26 de enero y 7 de febrero de 2006 . En concreto la sentencia de 19 de junio de 2003 sostiene que, en la aplicación del artículo 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí". Sigue diciendo la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", señalando entre los indicios de error excusable la "dificultad jurídica" de la liquidación de la indemnización básica de despido practicada.

Afirma el Tribunal Supremo en la sentencia citada y por lo que se refiere al supuesto sometido a su consideración que "no debe parecer dudoso, a la vista de los hechos y fundamentos de la presente sentencia, que una cierta dificultad jurídica suele concurrir en el caso del bonus, teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo, que empieza en la propia causa de atribución, que es o bien los beneficios de la empresa, o los objetivos de rendimiento del trabajador, o el mérito de éste valorado de una u otra manera, o una combinación de los factores consignados. En el presente supuesto, la duda sobre la procedencia del cómputo del bonus en la indemnización básica de despido no radica en la procedencia o causa del mismo, que la propia sentencia recurrida estima inexistente, sino en el cómputo del bonus de un año anterior, que es en realidad el del ejercicio cerrado anteúltimo. En estas condiciones, supuesto que se haya producido error, lo que no es objeto de consideración en este proceso de unificación de doctrina, el error sería desde luego excusable, por lo que el efecto interruptivo del devengo de salarios de tramitación ha de considerarse producido".

En el caso ahora examinado la sentencia recurrida considera que la empresa demandada incurrió en un error excusable al consignar la indemnización, provocado por el hecho de que en el momento del despido no conocía exactamente la comisión que debía percibir el actor (de hecho el ingreso de las comisiones que faltaban se liquidan una vez finalizado el contrato, afirma) y que suele ser habitual que las comisiones se liquiden durante los meses siguientes al final del ejercicio hasta entrado el mes de marzo. Por ello entiende que, con arreglo al artículo 56.2 del ET , no se han de devengar salarios de tramitación y condena a la empresa a abonar solo la diferencia que entiende se ha producido de 746'55 euros. Frente a ello el recurrente se limita a afirmar que la empresa ya sabía las comisiones que correspondían al actor en la fecha del despido por lo que debió haberlas incluido para fijar el salario y calcular la indemnización correspondiente. No obstante, en los hechos probados de la sentencia no consta la realidad de tal conocimiento, por lo que ha de entenderse, en atención a las razones que la sentencia expone y la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, que el error cometido por la empresa de no incluir todo el bonus del año 2005 para fijar el salario regulador del despido es excusable. Sin embargo, la sentencia al fijar una diferencia en la indemnización de 746'55 euros incurre en un error, esta vez material o numérico, ya que si el salario total del año 2005 fue de 74.400 euros, ello supone un salario diario de 203'83 euros y no de 202'74 euros como dice la sentencia, por lo que la indemnización que corresponde al trabajador por los 653 días trabajados, a razón de 45 días por año de servicio, es de 16.409'12 euros y siendo la cantidad consignada la de 14.760 euros, la diferencia sería de 1.649'12 euros, por lo que en este punto el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia de 20 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona en los autos nº 232/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Sistemant, Servicios y Mantenimientos Industriales S.A., la cual debemos revocar en parte fijando en 1.649'12 euros la cantidad que deberá abonar la demandada al actor.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.