Sentencia Social Nº 1710/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1729/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1729/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, treinta de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001729 /2008 interpuesto por BREOGAN TRANSPORTES S.A. y por D. Paulino contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Paulino en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado BREOGAN TRANSPORTES S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000750 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

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PRIMERO.- El actor viene presentado sus servicios para la empresa demandada desde el 1 de mayo de 2003, con la categoría profesional de conductor, percibiendo un salario mensual de 1.254,17? con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- El día 3 de octubre de 2007 D. Leonardo, como representante de la UGT presenta denuncia en la Inspección de Trabajo contra la empresa BREOGAN TRANSPORTE S.A. en relación con los tiempos de presencia. El día 11 de noviembre de 2006 tuvo lugar una asamblea informativa convocada por la UGT para tratarse entre otros el tema anteriormente señalado, y en la que los trabajadores demostraron su disconformidad con la denuncia. En dicha asamblea hubo un altercado verbal entre D. Hugo, en ese momento representante de la UGT y el actor./ TERCERO.- El día 29 de noviembre de 2006 la empresa BREOGAN TRANSPORTE S.A. remite carta de despido al actor por desobediencia a las órdenes cursadas por la empresa y en relación con la negativa del actor a realizar dos viajes que se le había asignado, el día 18 de noviembre de 2006 a Vendargues (Francia) y el día 19 de noviembre a Londres. En fecha 12 de diciembre de 2006 se firma el siguiente acuerdo:/

"Queda anulado y sin efecto alguno el despido de D. Paulino, efectuado por esta empresa, por medio de carta, de fecha 29 de noviembre de 2006./ El referido trabajador, se reincorporará a su puesto de trabajo inmediatamente después de que se le de por el pertinente facultativo el oportuno parte de alta médica./ El trabajador D. Paulino, a consecuencia de haber faltado al trabajo sin causa justificada los días 18 y 19 de noviembre de 2006 FALTA GRAVE tipificada en el art. 52.2 del Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera ACEPTA POR MOR DE LA FALTA GRAVE COMETIDA SER SANCIONADO CON UNA/ AMONESTACIÓN"./ Tal Acuerdo se firma por el trabajador, por D. Leonardo, figurando como asesor de la parte social, y como parte empresarial Dña. María Purificación y D. Romeo./ CUARTO.- En fecha 29 de mayo de 2007 D. Paulino presenta demanda de reclamación de cantidad contra la empresa Breogán Transporte S.A. solicitando el abono de 17.697,83 ? por 2.106, 20 horas de presencia. La conciliación previa ante el SMAC tuvo lugar el día 7 de marzo de 2007, en virtud de papeleta presenta el día 2 de marzo de 2007./ QUINTO.- En fecha 29 de mayo de 2007 el actor presenta ante la Inspección de Trabajo que obra en autos y se da por reproducida./ SEXTO.- El día 23 de agosto de 2007 la UGT presenta preaviso para la celebración de elecciones sindicales, remitiendo notificación a la empresa por medio de carta certificada con acuse de recibo que se recibe en la empresa el día 28 de agosto de 2007./ En el censo electoral inicial la empresa no incluye a D. Paulino, inclusión que se produce el 25 de septiembre de 2007 a petición de la UGT. El día 8 de octubre de 2007 se presenta la candidatura por la UGT figurando en la misma, como número 1, D. Paulino. Ese mismo día se presenta la candidatura de la C.I.G y la Alternativa dos Conductores./ SEPTIMO.- El día 31 de agosto de 2007 la empresa remite sendos burofaxes al actor cuyo contenido se da por reproducido, uno a la dirección del Lugar de Ameixeira en Cee y otra a la localidad de Pastoriza comunicándole la decisión de su despido disciplinario, con fecha de efectos del día 31 de agosto de 2007, por transgresión de la buena fe contractual indicando tres puntos: / l°.- Que encontrándose el actor en situación de baja médica con el diagnóstico del "síndrome de ansiedad" realiza conductas incompatibles con su situación de conductor profesional los días 20 y 25 de julio de 2007 y el 7 de agosto de 2007, pormenorizándose en la carta de despido los kilómetros que señala que ha conducido el actor./ 2°.- no comunicar a la empresa el cambio de domicilio, ya que desde el año 2002 figura el de Cee cuando el actual está en Pastoriza/ 3°.- el haber sido sancionado con anterioridad, el día 12 de diciembre de 2006, por la comisión de una falta grave./ El día 1 de septiembre se le notifica el despido a los delegados de personal./ OCTAVO.- El actor causa baja médica el día 2 de enero de 2007 situación en la que se encuentra en la actualidad. El actor está diagnosticado de un síndrome ansioso depresivo a tratamiento con Esertia 20 mg. (1-0-0) y Diazepan 5 mg (1-1-1)/ El día 20 de julio de 2007 el actor conduce desde la casa del Lugar de Ameixenda en Cee hasta el Centro de Salud de Cee a donde llega a las 11,40 horas. A las 12.10 sale del Centro de Salud y conduce hasta una farmacia sita en la misma localidad. A las 12.30 vuelve a montarse en el coche y conduce hasta el local de la UGT en Cee. De nuevo coge el coche a las 13:55 horas para ir a la Oficina de Correos de Cee. A las 14: 05 sube de nuevo al coche para dirigirse a la Avda de Fernando Blanco en Cee. A las 15.50 horas sale de Cee y conduce hasta Pastoriza - Arteixo./ El día 25 de julio de 2007 el actor a las 21.35 horas se introduce en su coche y conduce hasta el Puerto de Finisterre. Permanece allí hasta el las 23:45 horas, subiendo de nuevo al coche y conduciendo hasta Pastoriza, en donde llega a las 00:55 horas./ El día 7 de agosto de 2007 el actor, desde las 11:30 conduce desde Baio hasta Pastoriza. A las 12:50 sale del piso que tiene en Pastoriza y va al Bar Washington, en donde está un rato y sobre las 13:20 coge de nuevo el coche para ir al Café Bar "Cervecería el Parador". Sobre las 16:05 sube de nuevo a su coche y conduce hasta la Travesía de Pastoriza. Sobre las 17:30 horas conduce de nuevo hasta la Rúa Antonio Machado de Pastoriza. A las 18:30 se va desde allí conduciendo hasta la Cf Villa de Negreira en A Coruña, parándose un momento a hablar por el móvil para luego seguir hasta la Avda. de Finisterre. A las 19:00 horas regresa conduciendo hasta la Travesía de Pastoriza y va al bar SCD PASTORIZA, y desde allí a las 20:10 horas regresa conduciendo a su casa de la Rua Antonio Machado./ Cuando el actor comenzó a trabajar en la empresa el actor tenía como domicilio habitual el de la Localidad de Ameixenda en Cee. En fecha que se desconoce, el actor compró un piso en la Avda. de Antonio Machado en Pastoriza, en donde figura empadronado./ NOVENO. El día 14 de octubre de 2007 tiene lugar las elecciones sindicales en las que sale elegido el actor como representante sindical por la UGT./ DECIMO.- El día 1 de octubre de 2007 tuvo lugar la conciliación previa ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el dia 20 de septiembre de 2007, que termino con el resultado de intentado sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que estimo la demanda sobre despido formulada por D. Paulino, en su pretensión subsidiaria, desestimándola en la principal, y en consecuencia declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado y condeno a la empresa indicada a que, a su elección, readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien opte por la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 8.158,98 euros./ La empresa deberá ejercitar tal opción en el término de 5 días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada y demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda sobre despido formulada por el actor D. Paulino, en su pretensión subsidiaria, y desestimándola en la principal y declaró la improcedencia del despido efectuado, condenando a la empresa a que a su elección readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes del despido o bien opte por la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 8.158,98 euros.

Se alzan en suplicación ambas partes, la empresa demandada y el actor interponiendo sendos recursos, el primero en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL y el segundo de los recursos, el del actor en base a un único motivo amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la empresa recurrente interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 2, en concreto sustituir la fecha de la primera frase, y cambiar la redacción de la primera frase, sustituyéndola por la siguiente "el día 3 de octubre de 2006", en lugar de la que figuraba de 2007, dejando inalterado el resto del contenido del motivo.

2.- En segundo lugar pretende la modificación del HDP 8 a fin de que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: "El actor causa baja médica el 2 de enero de 2007, situación en la que permanece en la actualidad. El actor está diagnosticado de un síndrome ansioso-depresivo a tratamiento con Esertia 20mg (1-0-0) y Diazepán 5mg (1-1-1) los cuales advierten sobre sus efectos nocivos sobre la capacidad de conducción bajo los mismos, especialmente el último, que declara incompatible la actividad de conducir bajo su ingesta.

El 20 de julio de 2007 el actor conduce desde el lugar de Ameixenda en Cee hasta el centro de salud de Cee adonde llega a las 11,40 horas. A las 12,10 sale del centro de salud y conduce hasta una farmacia sita en la misma localidad. A las 12,30 vuelve a montarse en el coche y conduce hasta el local de la UGT en Cee. De nuevo coge el coche a las 13,35 horas para ir a la oficina de correos de Cee. A las 14,05 sube de nuevo al coche para dirigirse a la avenida de Fernando Blanco en Cee. A las 15,50 horas sale de Cee y conduce hasta Pastoriza -Arteixo.

El día 25 de julio de 2007 el actor a las 21,35 horas se introduce en su coche y conduce hasta Pastoriza-Arteixo.

El día 25 de julio de 2007, el actor a las 21,35 horas se introduce en su coche y conduce hasta el puerto de Finisterre. permanece allí hasta las 23,45 horas, subiendo de nuevo al coche y conduciendo hasta Pastoriza, a donde llega a las 00,55 horas.

El día 7 de agosto de 2007, el actor a las 11,30 horas conduciendo su coche entra en la población de Baio procedente de Cee, aparcando en la misma, realizando una gestión y a continuación conduce desde Baio hasta Pastoriza. A las 12,50 horas sale del piso que tiene en pastoriza y va al bar Washintong, en donde está un rato y sobre las 13,20 horas coge de nuevo el coche para ir al café bar "cervecería el Parador". Sobre las 16,05 horas sube de nuevo a su coche y conduce hasta la travesía de Pastoriza. Sobre las 17,309 horas conduce de nuevo hasta la rua Antonio Machado de Pastoriza. A las 18,30 horas se va desde allí hasta la calle Villa de Negreira en A Coruña parándose un momento a hablar por el móvil para luego seguir hasta la avda. de Finisterre. A las 19,00 horas regresa conduciendo desde la Avenida de Pastoriza: en Pastoriza Arteixo y se va al bar SCD Pastoriza y desde allí a las 20,10 horas regresa conduciendo a su casa de la Rua Antonio Machado. Cuando el actor empezó a trabajar en la empresa, el actor tenía el domicilio habitual en la localidad de Ameixenda de Cee. En fecha que se desconoce, el actor compró un piso en la Avenida de Antonio Machado en Pastoriza, en donde figura empadronado".

Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 1 a 17 del ramo de prueba de la empresa, folio 42 de los autos y folios 87,89 y 356.

En cuanto la Modificación interesada en primer lugar la misma ha de prosperar, al tratarse de la mera subsanación de un probable error de transcripción.

Por lo que respecta a la modificación interesada en segundo lugar decir con carácter genera, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudirá conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la pretensión concreta.

Por lo que respecta a la segunda revisión y que cuenta con apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 87,889 y 356, 43 de los autos y 1al 17 del ramo de prueba de la empresa, decir que la misma no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva de la recurrente, salvo que se acredite el error manifiesto por medio de documental al efecto o pericial, y que en el supuesto de autos no ha resultado acreditada.

La empresa demandada en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea de los artículos 53.5 del acuerdo general para las empresas del transporte de mercancías por carretera y art 54.1, y 2.d) 5 , a) a 20.2 y 55.4 del ETT Ali como de la jurisprudencia que lo interpreta, alegando en esencia que en el supuesto de autos existen motivos que acreditan una conducta por parte del actor que afecta a la correcta curación de su enfermedad o evidencia una aptitud laboral, para el desempeño de su labor en la empresa o sea la de conductor profesional. que el actor es conductor profesional, que ha estado incurso en un largo proceso de IT por síndrome ansioso depresivo, y como consecuencia de ello esta medicado con un ansiolítico y antidepresivo, medicamentos que alertan contra el hecho de conducir bajo los efectos de su ingesta, conducción reiterada realizada por el actor e incompatible con la medicación por la disminución de reflejos, somnolencia y fatiga, siendo incompatible con la actividad de conducción de vehículos cuando esta es prolongada como ha sucedido en el presente caso ya que entraña un grave riesgo de sufrir un accidente y poner en peligro su vida y la de terceros, por lo que estima que debe considerarse la conducta del actor como perjudicial para si mismo, para la empresa y para la seguridad social al haber transgredido las normas por las que se rige la buena fe contractual y al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia ha incurrido en la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida de las normas que se denuncian como conculcadas en el presente recurso, lo que debe conllevar a la estimación del mismo la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de despido como procedente desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada.

El recurrente fundamenta la «transgresión de la buena fe contractual» prevista en la norma que como violada se cita en el motivo, en que el actor es conductor de la empresa y de baja por enfermedad ha conducido su propio vehículo, lo que a su juicio significa realizar en su propio beneficio aquella actividad que debía a la empresa y en que estando de baja por enfermo, con síndrome ansioso depresivo y con tratamiento medicamentoso incompatible con la conducción se expuso temerariamente y por propia decisión y conveniencia a graves riesgos de agravación.

Pero pese a los esfuerzos de argumentación del motivo los hechos probados, ni aun cuando se completaran con las modificaciones que el propio recurso interesa en su primer motivo, autorizan las conclusiones del recurrente, pues el actor si es cierto que condujo fue para acudir a medico, a la farmacia y otras gestiones y otros dos días también, sin que conste hiciera vida contraindicada a su dolencia y, es muy distinto «conducir el coche propio por un tiempo relativamente corto, con los descansos que se estime oportunos y en tres ocasiones aisladas, a conducir un camión la jornada laboral completa.

Constituyen la doctrina aplicable en casos como el presente, que se resume en los términos empleados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia de 3 de octubre de 1997 (AS 19973701 ):

«a) Cuando el trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social (Sentencia Tribunal Supremo 22 marzo 1983 [RJ 19831176 ]); por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación, o son demostrativas de su efectiva curación (Sentencia Tribunal Supremo 21 de febrero 1984 [RJ 1984900 ]).

b) La situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación (Sentencia Tribunal Supremo 14 de febrero 1984 [RJ 1984876 ]), por lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (Sentencia Tribunal Supremo 29 de enero 1987 [RJ 1987177] y 24 de julio de 1990 [RJ 19906465 ]). Como se indica en la sentencia de este Tribunal de 19 de abril de 1991 , lo esencial es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo».

La aplicación de estos criterios doctrinales en el supuesto de autos debe conducir a la misma solución a la pronunciada en la sentencia de instancia. Esta en el relato fáctico consigna que el trabajador, con la categoría profesional de conductor, mientras permanecía en situación de incapacidad temporal, iniciada el 2 de enero de 2007 por padecer síndrome ansioso-depresivo a tratamiento con Esertia y Diazepán, realizó en los días 20, 25 de julio y 2 de agosto de 2007 diversos trayectos conduciendo un vehículo automóvil de su propiedad. Del hecho escueto de conducir el actor los días en que fue observado por un investigador privado no pueden extraerse consecuencias desfavorables para el trabajador, salvo que por las circunstancias de su realización estando a tratamiento con medicamentos incompatibles con la conducción suponga el ejercicio de actividades peligrosas para si y terceros. Ningún dato contiene la sentencia para concluir que la conducción realizada por el demandante perjudicaba su lesión o suponía el ejercicio durante la incapacidad temporal de actividades laborales o profesionales. Tampoco puede aceptarse el argumento del recurrente según el cual si la actividad de conducción realizada por el actor le está permitida por su dolencia no hay razón alguna para que no pueda desempeñar su profesión habitual, pues sin hechos complementarios a los declarados probados tal argumento carece de sostén que le dé consistencia; así, la conducción de un vehículo durante un corto espacio de tiempo no puede equiparse, en los requerimientos físicos y psíquicos que exige, a la realizada durante una jornada laboral ordinaria en la prestación de servicios por cuenta ajena, ni puede equipararse la conducción de un vehículo con la conducción de un camión pesado, en viajes en ocasiones al extranjero, que el demandante se limitó a efectuar actividades que por su carácter liviano y por tratarse de comportamientos comunes y no relacionados con el ámbito laboral, ni perjudican su recuperación física ni vulneran las obligaciones derivadas del contrato de trabajo: Pues el actor el día 20 de julio de 2007 se limito a conducir dentro de la propia localidad de Cee, y el día 20 y 25 de julio realizo dos desplazamientos de Cee a Pastoriza y de el 7 de agosto realizo un desplazamiento de Baio a Pastoriza, el resto de los desplazamientos son trayectos muy cortos Y además el propio perito reconoció que a personas que como el actor padecen un síndrome ansioso-depresivo se les recomienda que no cambien mucho su vida, por lo que en principio y mas allá de los riesgos que entrañe la medicación y su posible incompatibilidad con la conducción, en principio no pueden considerarse contraproducentes con su proceso de curación las conducciones realizadas por el actor.

La conducta del trabajador no constituye una transgresión de la buena fe contractual, ni tiene encaje en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la sanción de despido es injustificada y ha de calificarse de improcedente, conforme con el art. 55.4 inciso final, del mismo texto legal. Como correctamente estimo el juzgador de instancia todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por ende del recurso interpuesto por la empresa demandada.

TERCERO.- Que por la representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del art 56.4 del ETT , pues la sentencia de instancia parte del hecho probado de que al tiempo de dictarse la sentencia el demandante resulto elegido delegado de personal por la UGT, por tanto representante legal de los trabajadores, y siendo ello así la opción correspondería a este, pues de conformidad con el art 65.4 del ETT si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción correspondería siempre a este.

La Sala estima, a la vista, por una parte, de las circunstancias concurrentes en el caso que se analiza, -que, a efectos del tema debatido, se centran en que se comunicó al actor la carta de despido el 31 de agosto de 2007, y en que el 8 de octubre de 2007 se presenta la candidatura por la UGT figurando en la misma como numero uno el actor, después de que se subsanase el censo electoral y se incluyese al actor pues inicialmente no se le incluía al haber sido despedido el 31 de agosto de 2007. y el 14 de 0ctubre de 2007 tiene lugar las elecciones sindicales y sale elegido el actor como representante sindical por la UGT-; y, por otra, de que sentencias anteriores de esta Sala, de 13 de febrero de 1991 y 8 de marzo de 2000 , resolvieron cuestiones idénticas a la que aquí se analiza, en el sentido de afirmar que la opción a ejercitar, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en caso de despido, declarado improcedente, corresponde efectuarlo a la empresa, ya que el trabajador, en la fecha del despido, no ostentaba la representación sindical, después conferida; que no existen motivos de peso para variar dicho criterio, pues, es en la fecha del despido, que coincide con la del hecho causante, donde quedan centrados cualesquiera temas, con relación al mismo, con inclusión del relativo a si el trabajador al que afecta, reúne, a los efectos que, en su caso, procedan, la condición de representante legal de los trabajadores o de delegado sindical; y ello lleva consigo que cualquiera otro tema, que surja con posterioridad a esta fecha -entre los que cabe incluir el litigioso, en que el demandante adquirió la garantía, prevista en el artículo 68 c) del ET , de no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo el caso que se señala, después de haberse acordado su despido por la empresa-; pasa a ser ajeno al concreto proceso, que se tramita.

Entendemos por ello que la opción corresponde a la empresa: a) porque es cierto que «presentado o proclamado candidato a la elección de representantes de los trabajadores «corresponde al trabajador si el despido se decidió estando ya aquél presentado o proclamado: Sentencia de la Sala 4ª de 20 de junio de 2000 (RJ 20007172 ), rec. cas. unif. 3407/1999 que cita sentencias del TC y casacionales de la propia Sala. En cambio no es así cuando la presentación de candidatura tiene lugar después del despido: S. Sala 4ª TS 30 octubre 2000 (RJ 20009659) rec. cas. unif. 659/2000 . b) pero no es aquél el caso del demandante, pues el mismo fue despedido el día 31 de agosto de 2007, y fue el día 8 de octubre de 2007 cuando se presentó la candidatura por UGT y como numero 1 el actor, después de haber sido incluido en el censo electoral, pues inicialmente no se incluyo al haber sido despedido con anterioridad y es el 14 de octubre de 2007 cuando tiene lugar la celebración e de elecciones sindicales en las que sale elegido el actor como representante sindical por la UGT.

De lo que es perfectamente deducible que en el momento del despido, el demandante no acreditaba la condición de «candidato presentado» a las correspondientes elecciones de representantes unitarios de los trabajadores.

En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por la parte demandada y la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social UNO de A Coruña, en autos nº 750/07 , seguidos a instancia de D. Paulino, contra BREOGÁN TRANSPORTES S.A., en fecha 28 de noviembre de dos mil siete, sobre DESPIDO, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.