Sentencia Social Nº 1710/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1018/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1710/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1018/2015, interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 12/01/15 , en Autos núm. 654/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marcelina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/01/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. Marcelina contra el INSS, declaro a la demandante afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando a la demandada, a estar y pasar por dicha declaración, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- DÑA. Marcelina , nacida el día NUM000 -1954, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión la de auxiliar de ayuda a domicilio, con una base reguladora de 367,64 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 8-04-2014 dictamen propuesta del EVI y en fecha 9-04-2014 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

2º.- Presentada reclamación previa por la demandante con fecha 21-05-2014, la misma fue desestimada por resolución de fecha 4-06- 2014 y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.- La demandante presenta como cuadro clínico residual bronquiectasias, infección por pseudomonas y mycobacterium avium en mayo de 2012. Asma extrínseco a pólenes. Ploineuropatía sensitiva de fibra fina tóxica por etambutol. Hipoacusia neurosensorial leve en OI. Perforación timpánica no complicada en OI.

Presenta como limitaciones anatómicas y funcionales: limitaciones funcionales grado 1 del Manual Médicos INSS( no criterios de IP pudiendo ser susceptibles de IT en los periodos de reagudización respiratoria o en los que tenga más disestesias que le produzcan disfuncionalidad para su empleo. No existen limitaciones ni audiológicas ni oftalmológicas.

4º.- Según distintos informes médicos del Servicio de Neumología en concreto el más reciente de fecha 30-09-2014: bronquiectasias, infección bronquial por pseudomona aeruginosa. Infección pulmonar por mycobacterium avium complex. Neuropatía tóxica por etambutos con s. áltico/ disectésico muy limitante. En seguimiento por la Unidad del Dolor.

Mala evolución, varias exacerbaciones febriles con empeoramiento respiratorio y necesidad de antibioterapia. Mantiene disnea de pequeño esfuerzo, esputo abundante, intensas molestias dolorosas en planta de los ies que apenas le permiten caminar, en las manos, y muy pobre respuesta al tratamiento. Muy incapacitada incluso para las pequeñas tareas domésticas.

Exploración: hipofonesis sin focalidad. Sp02 93%.

Juicio clínico: bronquiectasias, infección bronquial por pseudomona aeruginosa. Infección pulmonar or mycobacterium avium complex. Neuropatía toxica por etambutol con s. álgico/ disectésico grave y muy limitante. A mi juicio la paciente está incapacitada de forma absoluta y permanente para toda actividad laboral.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante nacida el NUM000 -1954, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio, tras agotar la vía previa formuló demanda, interesando ser declarada afecta del grado absoluto o subsidiariamente total de incapacidad permanente, por la contingencia de enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima la petición principal declarando a la demandante afecta del grado absoluto de incapacidad permanente, en base al cuadro clínico y limitativo que de forma conjunta aprecia en los hechos probados tercero y cuarto, en relación con los fundamentos jurídicos segundo y tercero.

3. Se formula recurso de suplicación por el INSS, el que se articula sobre dos motivos. El primero, por la vía del apartado b) para interesar la revisión de los hechos probados, en concreto la supresióndel hecho probado cuarto. Y el segundo, por la vía del apartado c) para esgrimir la censura jurídica, del artículo 193 LJS, po, concluyendo con la súplica de que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas de contrario.

Dicho recurso es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- 1. Como primer motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, el que se interesa la supresióndel mismo, por los siguientes motivos:

En primer lugar, por cuanto predetermina el fallo, puesto que expresamente efectúa valoraciones que determinan el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, copiando en su integridad el informe a que hace referencia de 30 de septiembre de 2014.

En segundo lugar, por cuanto está en abierta contradicción con el hecho declarado probado tercero donde se expresa el cuadro clínico residual que padece la demandante.

Basa su pretensión en:

-El informe médico de síntesis de fecha 7 de abril de 2014, que obra a los folios 64 en su reverso a folio 66, con especial reseña del apartado de disfunciones patológicas objetivadas y orientaciones para la elaboración del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

-En el informe de fecha 10-10-2013 que obra al folio 51 vuelto, servicio de Neumologia del HU Virgen de las Nieves.

-En el informe de fecha 14-01-2014 que obra al folio 59, servicio de Neumologia del HU Virgen de las Nieves.

2. El informe de fecha 10-10-2013 firmado por el especialista en Neumologia Dr. Anibal , que se invoca por la recurrente, contiene dos páginas comprensivas de los folios 51 y 51 vuelto. La Entidad recurrente solo invoca el folio 51 vuelto, pero dicho informe tomado por tanto en su totalidad, se puede leer (folio 51):

'Juicio Clínico

Principal:

Bonquiectasias. Infecciones graves broncopulmonares muy frecuentes. Inmunodeficiencia de causa no catalogada. Asma bronquial alérgico. S. álgico por Neuropatía secundaria a toma de Etambutol por infección pulmonar por MAC.

Secundarios

a.

A mi juicio esta paciente presenta una incapacidad absoluta y permanente para toda actividad laboral.'

3. El segundo informe que se invoca por la Entidad recurrente, de fecha 14-01-2014 que obra al folio 59, firmado por el mismo especialista en Neumologia Dr. Anibal , igualmente consta de dos páginas (folios 59 y 59 vuelto). Y en el folio 59 vuelto, se reitera de forma literal, el apartado destinado a Juicio Clínico Principal y Secundario.

La conclusión, es que los informes de fechas 10-10-2013; 14-01-2014 y 30-09-2014 emitidos por el mismo especialista, llegan al mismo 'juicio clínico'.

Y por último, el informe medico de evaluación de la capacidad laboral emitido por facultativo del INSS, siguiendo el Manual que se invoca en el mismo, que se contiene en el hecho probado tercero, recoge los datos que aprecio dicho facultativo, para su ulterior análisis jurídico, valorando en su conjunto las limitaciones que se padecen.

4. Tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 ) que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que, por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de Derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho, y las expresiones que se indican en el hecho probado tercero y cuarto, son expresiones puestas en boca de un tercero, bien el facultativo de la Entidad Gestora usando como criterio rector objetivo un manual, bien el facultativo especialista del Servicio de Neumologia ('... A mi juicio la paciente...'), lo que no significa que la Magistrada de instancia, este ratificando aquel criterio, sino que esta narrando lo que se dice en el documento, por un tercero, lo que no predetermina fallo alguno, ya que será después en la valoración de la prueba, donde corrobora o niega el criterio bien del facultativo/s de la Entidad Gestora, que ha servido para el dictado de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS, bien, el del facultativo/s de la sanidad pública. Ya que precisamente, la Magistrada de instancia, expone para una mejor comprensión y amplitud de hechos probados, tanto el informe de evaluación de la capacidad funcional de la Entidad Gestora, como el del facultativo especialista de la sanidad pública, y los valora conjuntamente. Lo que lleva a rechazar que exista contradicción entre ambos hechos probados, ni predeterminación del fallo. Por tanto, procede dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, desestimando este primer motivo.

TERCERO.- 1. El motivo segundo destinado a la censura jurídica, literalmente se alega la vulneración de los 'arts. y 137 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio:'

Se aduce que las limitaciones que se exponen en el hecho probado tercero, no son tributarias de una incapacidad permanente absoluta. Y la infracción se produce por una incorrecta valoración de las lesiones y limitaciones, ya que aquellas dan lugar al grado funcional 1 del manual médico del INSS (no criterios de IP, pudiendo ser susceptibles de IT en los periodos de reagudización respiratoria o en los que tengan más disestesias que le produzcan disfuncionalidad para su empleo. No existen limitaciones ni audiológicas ni oftalmológicas). Dichas limitaciones fueron determinadas por el médico evaluador en el dicho informe y son las recogidas por el juzgador de instancia en el Hecho declarado probado tercero.

Y que por ello se ha pretendido por dicha parte la supresión del hecho probado cuarto, por estar en abierta contradicción con el informe del evaluador, y basarse en un único informe de fecha 30 de Septiembre de 2014, posterior al hecho causante, haciendo una transcripción literal de este.

Y que aquellas patologías solo en periodos de agudización, son tributarias de disfuncionalidad para su empleo, pero no le limitan para tareas más livianas o sedentarias.

Y que no existe prueba objetiva que acredite la situación de incapacidad permanente absoluta que le ha reconocido la sentencia que se impugna.

2. Como conoce la Entidad Gestora recurrente, la Magistrada de instancia tiene la facultad y obligación de especificar los 'elementos de convicción' que le han llevado a efectuar determinado pronunciamiento, como así lo requiere el artículo 97 LJS en relación con el artículo 24 CE .

3. Dentro de aquellas facultades, la Magistrada de instancia puede decantarse por dar mayor valor a uno u otro informe, razonando a tal efecto sus pronunciamientos, incluso decantarse por informe/s de fecha posterior al hecho causante, siempre que se trate de documentos que se corresponden con enfermedades que ya obran en el expediente, y por lo tanto, no de enfermedades nuevas.

No obstante y como conoce la Entidad Gestora ( STS de 5 marzo 2013 . RJ 20134125, unificación de doctrina núm. 1453/2012), en los litigios sobre incapacidad permanente puede alegarse por el demandante dolencias que no fueron invocadas por éste en el expediente administrativo, y que ya existían durante la tramitación del mismo (TS 7-12-04), en tres casos:

1.- La mera agravación de dolencias anteriores constatadas en el expediente.

2.- Las dolencias que se manifiestan después, pero que existían antes de la terminación de la tramitación del procedimiento administrativo (TS 15-9-87).

3.- Las lesiones que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la entidad (TS 23-09- 87).

4. En el hecho probado tercero y cuarto, se recoge el diagnóstico de una patología infecciosa pulmonar, donde como expone el impugnante en relación a aquel hecho probado cuarto, ' mantiene' disnea a pequeños esfuerzos, esta limitada para pequeñas tareas domesticas y para poder caminar, debido a una Neuropatia tóxica por estambutol con s. álgido/disectésico ' grave y muy limitante', lo que lleva a considerar que sin perjuicio de la evolución de aquella enfermedad y especialmente de sus limitaciones, siendo susceptible de revisión de oficio conforme al artículo 143 LGSS , procede desestimar el presente motivo confirmando la resolución de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 1 DE GRANADA, en fecha 12/01/15 , en Autos núm. 654/2014, seguidos a instancia de Marcelina , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.