Sentencia Social Nº 1710/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1755/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1755/14 - I SENTENCIA Nº 1710/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 23 de junio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1710/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Higinio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 20/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Higinio contra COMPAÑÍA IBÉRICA DE BIENES RAÍCES 2009 ,SOCIMI S.A., RIUSA II S.A., ISLA CANELA S.A. y MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A. sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de marzo de 2014 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El actor, Don Higinio , con NIE- NUM000 , ha venido prestado servicios para la empresa Compañía Ibérica de Bienes Raíces 2009 Socimi, S.A. , en el hotel Riu Atlántico, sito en Ayamonte ( Huelva) , con una antigüedad reconocida de 1 de octubre de 2004,con la categoría de Auxiliar de Recepción y Conserj -A- y percibiendo un salario diario bruto, incluido prorrateo de pagas extraordinarias , de 47,01 euros, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo. Obra en autos y se dan por reproducidos los recibos salariales del actor obrante a los folios 170 a 172.

SEGUNDO. El demandante ha prestado servicios para las empresas demandadas en los periodos que a continuación se indican:

- Isla Canela, S.A.: desde el 1 de octubre de 200 al 31 de mayo de 2007.

-Riusa II, S.A.: desde el 1 de junio de 2007 al 31 de marzo de 2010 y desde el 1 de junio de 2011 al 31 de octubre de 2012..

-Compañía Ibérica de Bienes Raíces 2009, Socimi, S.A. : desde el 1 de abril de 2010 al 31 de mayo de 2011 y desde el 1 de noviembre de 2012.

TERCERO. El 29 de diciembre de 2009 se produce la escisión parcial de la sociedad Isla Canela, S.A. y la creación de la Sociedad Compañía Ibérica de Bienes Raíces 2009, Socimi, S.A. ( en adelante Socimi ), que como propietaria del hotel Riu Atlántico con fecha 1 de junio de 2011 celebró con Riusa II S.A. ,contrato de arrendamiento , habiéndose acordado ambas partes el 30 de mayo de 2012 la resolución anticipada del citado contrato, con efectos de 31 de octubre de 2012, asumiendo la propiedad la obligación de subrogarse con tal fecha en los contratos del personal indefinido, así como también en los del personal fijo discontinuo en el momento en que se produzca el nuevo llamamiento a lo largo del ejercicio 2013.

CUARTO. El 7 de mayo de 2012 Socimi S.A. y Meliá Hotels International S.A. suscriben contrato de arrendamiento del hotel , que obra en autos y se da por reproducido, en el que se preveía su entrega a la arrendataria a las 10 horas del día 1 de abril de 2013, estableciéndose que la plantilla a subrogar en ningún caso podía exceder de cinco trabajadores indefinidos (Gobernanta, Jefe de Servicios Técnicos y tres Técnicos de Mantenimiento), y 126 trabajadores fijos discontinuos, que no podrían ' en modo alguno tener garantizado periodo mínimo de contratación anual', constituyendo la anterior composición de la plantilla a subrogar en 'condición esencial para la celebración por la arrendataria del presente contrato, y, su incumplimiento será causa de resolución anticipada del mismo'.

QUINTO. Con fecha 26 de septiembre de 2012 la mercantil Isla Canela S.A. se reúne con los miembros del Comité de Empresa Riu Atlántico Ayamonte, poniendo de manifiesto el representante de la empresa la decisión unilateral de RIU de abandonar la explotación del hotel, así como que se habían entablado negociaciones con Meliá para hacerse cargo de la explotación del mencionado establecimiento hotelero, habiendo puesto ésta como condición la transformación en fijos discontinuos de los contratos de trabajo, quedando únicamente una gobernanta y cuatro trabajadores de mantenimiento contratados todo el año.

SEXTO. Los días 3, 11 y 16 de octubre de 2012 se sucedieron reuniones entre las mismas partes, suscribiéndose acta final el 24 de octubre de 2012, acordándose lo siguiente:

'Con fecha de efectos del día 1 de noviembre de 2012, los 41 trabajadores indefinidos ordinarios (Anexo I) se subrogarán de la mercantil RIUSA II, S.A., a la mercantil COMPAÑÍA IBÉRICA DE BIENES RAÍCES 2009, SOCIMI, S.A., con los mismos derechos, obligaciones y antigüedad que los que se encuentran en vigor en la mercantil RIUSA II, S.A. A estos efectos, los 41 trabajadores indefinidos ordinarios mencionados firmarán en prueba de conformidad su 'escrito de subrogación' conjuntamente con la SOCIMI.

Con motivo de la marcha de la mercantil RIUSA II, S.A., y la entrada del nuevo operador hotelero MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. y dado que está última abrirá el 'hotel como de temporada' y por imperativo de esta última para entrar a operar como tal, SOCIMI ofrece a 36 trabajadores indefinidos ordinarios (de los 41 mencionados) la novación de sus contratos fijos ordinarios a contratos FIJOS DISCONTINUOS, transformación que se llevará a cabo con fecha de efectos del día 1 de diciembre de 2012.

Como contraprestación a dicha novación contractual, SOCIMI ofrece a los mencionados 36 trabajadores, una compensación salarial de 3 días/año trabajado y otros 2 días/año trabajado (estos últimos se abonarán al finalizar el hotel su temporada y por lo tanto cierre temporal en el ejercicio 2013, es decir, aproximadamente en el mes de noviembre de 2013).

31 trabajadores de los 36 trabajadores mencionados aceptan la novación contractual, así como los motivos por los cuales se lleva a cabo y que han sido detenidamente expuestos en las reuniones anteriores, así como aceptan como contraprestación, la 'compensación económica salarial' ofertada por SOCIMI, la cual se abonará (3 días/año) junto con la liquidación que se llevará a cabo cuando dichos contratos queden en suspenso como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo de Suspensión de Contratos que la SOCIMI llevará a cabo y que se explica más adelante.

Los 5 trabajadores restantes hasta los 36 mencionados, que no aceptan la 'novación contractual', son:

- Anton .

- Emma .

- Cosme

- Higinio

- Benjamín

Los 5 trabajadores indefinidos ordinarios restantes, cuyos contratos no será necesario novar para transformar a fijos discontinuos, puesto que MELIA cuando los recupere del ERE de Suspensión se subrogará en ellos también con sus contratos indefinidos ordinarios, son:

- Magdalena -GOBERNANTA

- Eulogio -JEFE SS.TT.

- Humberto -OFICIAL SS.TT.

- Martin -PINTOR

- Teodosio -PISCINERO

(...)Dado que la mercantil MELIÁ no hará el llamamiento de los trabajadores hasta a partir del día 1 de abril del 2013 (en algún caso para preparar la apertura del hotel el llamamiento podría ser incluso anterior), y desde que RIUSA II, S.A., cierra el hotel (31 de octubre de 2012), período transitorio durante el cual se realizarán obras de acondicionamiento del hotel a los requerimientos de MELIÁ, SOCIMI tramitará un Expediente de Regulación de Empleo de Suspensión de Contratos de dichos 33 trabajadores fijos ordinarios mencionados, expediente donde se recogerán los acuerdos aquí pactados y que afecten directamente al E.R.E., y suspensión que finalizará cuando MELIÁ realice el llamamientos de dichos trabajadores, momento en el cual asimismo MELIÁ SE SUBROGARÁ EN DICHOS TRABAJADORES'.

SÉPTIMO. El 5 de noviembre de 2012 Compañía Ibérica de Bienes Raíces 200, Socimi, S.A. comunicó a la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo la instrucción de un expediente de regulación de empleo, por causas productivas para la suspensión de contratos de trabajo.

OCTAVO. El 15 de noviembre de 2012 le fue comunicada al actor la extinción de su contrato por causas objetivas, con efectos de ese mismo día, en los siguientes términos:

'Muy Sr/a. Nuestro/a:

El motivo del presente escrito es para poner en su conocimiento que con fecha de efectos del próximo 15 de noviembre de 2012, causará vd. baja en esta empresa, debido a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productivo y organizativo y que más adelante pasamos a explicarle detalladamente, todo ello según lo establecido en el art. 52.c. del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Dicha extinción se lleva a cabo en la forma y efectos establecidos en el art. 53 del texto legal antes referido, por lo que, se pone en este acto a su disposición, por lo tanto, simultáneamente con la entrega de este escrito, una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades y que asciende, salvo error de cálculo, a la cantidad de siete mil ochocientos dieciocho euros ( 7.818 €) mediante el cheque bancaria nº NUM001 del Banco de Santander.

Asimismo, el mismo día 15 de noviembre de 2012 tendrá a su disposición la liquidación de haberes correspondiente (liquidación, saldo y finiquito) a fecha 15 de noviembre de 2012, fecha de su cese en la empresa, liquidación que incluye la 'falta de preaviso' no concedida por la empresa y susceptible de abono económico, según se recoge en el mismo Art. 53 mencionado y que asciende a la cantidad de setecientos dieciocho euros, con sesenta y cinco céntimos (718,65 C).

En el supuesto de no aceptar la indemnización, procederemos en el día de hoy a efectuar una transferencia bancaria a la cuenta habitual de abono de su nómina por el importe especificado de la indemnización.

Según le comentamos en el párrafo primero procedemos a detallarle minuciosamente los motivos de esta extinción basada en causas productivas y organizativas:

Como bien ha sido usted informado por su Comité de Empresa, según nos ha trasmitido el propio Comité en Empresa en reuniones mantenidas con él por esta Dirección de fechas 26 de septiembre, 3 de octubre, 11 de octubre, 16 de octubre y por último 24 de octubre, todas ellas del ejercicio 2012, se han producido los siguientes hechos:

-Con fecha 31 de octubre de 2012, la empresa para la cual venía usted prestando sus servicios RIUSA II, S.A. (en adelante RIU), cesa en su actividad.

-Dado que nuestra mercantil COMPAÑÍA IBÉRICA DE BIENES RAÍCES 2009, SOCIMI, S.A.U. (en adelante SOCIMI), es propietaria del inmueble en el que RIU, ejercía la actividad hotelera y, por acuerdo entre ambas mercantiles, una vez que se produjera la finalización del contrato de arrendamiento del inmueble, una serie de trabajadores previamente establecidos, entre los que se encuentra usted, sería subrogado a la propietaria del inmueble, es el hecho por el cual usted ha sido subrogado a la SOCIMI con fecha de efectos del día 1 de noviembre del 2012.

-Producto de todo ello, SOCIMI llega a un acuerdo con la cadena hotelera MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. (en adelante MELIÁ), para arrendarle dicho inmueble, en el cual además también MELIÁ llevará a cabo en él una actividad hotelera.

-SOCIMI Y MELIÁ llegan al acuerdo que los trabajadores subrogados por SOCIMI procedentes de RIU, una vez que se produzca el arrendamiento efectivo del inmueble y a su vez el inicio de la actividad hotelera (01-04-2013), procedería MELIÁ a su vez a subrogarse en dichos trabajadores, subrogación que sólo se llevaría a cabo con los trabajadores que fuesen fijos-discontinuos, puesto que MELIÁ sólo abrirá el hotel durante unos meses determinados al año, convirtiendo así el hotel en un hotel de temporada.

-Dado que como se ha indicado, MELIÁ sólo se subrogaría en los trabajadores fijos - discontinuos, es el motivo por el cual SOCIMI ha ofrecido a una serie de trabajadores indefinidos ordinarios la transformación de sus contratos a fijos -discontinuos, con el objeto de que fuesen subrogados por MELIÁ, puesto que al ser un hotel de temporada se precisa que dichos contratos sean fijos - discontinuos y además es un imperativo de MELIÁ.

-En la reunión del día 24 de octubre del 2012 su Comité de Empresa nos comunica los trabajadores fijos ordinarios que no aceptan su novación contractual a fijo - discontinuo, aspecto que esta mercantil como no podía ser de otra manera respeta.

Por todo lo anterior y, dado que el HOTEL va a ser un hotel de temporada, teniendo previsto por lo tanto no abrir aproximadamente los meses de invierno, estando el hotel cerrado durante dichos meses, sólo cabe la figura contractual fija - discontinua para prestar servicios en el hotel, siendo además una exigencia de MELIÁ no sólo para subrogarse en los trabajadores, sino también para arrendar el inmueble y ejercer por lo tanto la actividad hotelera, teniendo como consecuencia de ello que proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productivo, conforme a lo establecido en el Art. 52.c y 53 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , así como también de índole organizativo (como consecuencia de la productiva), puesto que se ha producido cambios en el modo de organizar la producción, produciéndose un sobredimensionamiento de la plantilla (trabajadores fijos ordinarios durante todo el año), que genera sobrante de plantilla y/o sobrante de períodos de prestación de trabajo.

En cualquier caso, cualquier información y/o documentación que precise analizar (con independencia de haber sido detalladamente informado por su Comité de empresa) para verificar los extremos en este escrito expuestos están a su disposición, pudiendo contactar para ello con esta Dirección'.

NOVENO. Ese mismo día, Socimi, S.A. hizo entrega al demandante de un cheque nominativo por importe de 7.818 euros.

DÉCIMO. En la misma fecha Compañía Ibérica de Bienes Raíces 2009 Socimi, S.A. ha procedido al despido por las mismas causas de otros cuatro empleados.

DECIMO PRIMERO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMO SEGUNDO. El 7 de diciembre de 2012 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC de Huelva, celebrándose el 27 de diciembre de 2012, sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Higinio que fue impugnado por COMPAÑÍA IBÉRICA DE BIENES RAÍCES 2009 ,SOCIMI S.A., ISLA CANELA S.A. y MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A..

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda por despido del actor, se alza éste en suplicación, articulando su recurso al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado quinto, al que propone añadir el siguiente párrafo, con apoyo en los documentos que identifica por fechas:

'En dicha reunión, así como en las sucesivas, se dejó claro que no estaban ante un procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo recogido en el art. 41 del ET , sino que se trataba de una novación contractual'.

Se trata ésta de una conclusión claramente valorativa que incide en las cuestiones jurídicas debatidas en las reuniones citadas, en las que cada parte interpretaba los hechos a su conveniencia, no pudiendo ésta Sala, de la lectura de los folios que invoca el recurrente, inferir un error en la valoración de la prueba, y no debiendo por tanto añadir la afirmación pretendida, sin realizar conjeturas, hipótesis y razonamientos que exceden de esta revisión fáctica.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la violación por no aplicación del art. 4.2 g) del ET , en relación con el art. 1203 del Código Civil , y los artículos 53 y 56.4 del ET así como la Jurisprudencia aplicable al caso que nos ocupa.

Parte el recurrente de la base de que la empresa reconoce estar ante una novación de carácter individual, y tras hacer un exhaustivo análisis de dicha figura jurídica, entiende que en el presente supuesto estaríamos ante una modificación de las condiciones de trabajo, que aplicando analógicamente el art. 12.4 del ET , tendrá siempre carácter voluntario, y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 41.1 a) del ET . Mantiene que tratándose de una novación voluntaria, no se comunicó fielmente la misma a la actora, según consta en las actas de reuniones con el Comité, no constando tampoco documento de novación contractual rechazado por la trabajadora, habiendo sido sustituida su voluntad por lo indicado por el comité de Empresa. Entendiendo en definitiva que no habiendo quedado acreditados en la carta de despido los hechos en relación a la renuncia de la trabajadora de la novación contractual, que es la causa fundamental del despido, procedería declarar la improcedencia del mismo, al amparo del art. 53 y 56 del ET .

A dicho motivo se oponen todas las demandadas, en sus respectivos escritos de impugnación, postulando la confirmación de la sentencia de instancia, invocando en contra de lo argumentado por el recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-04-13 .

Efectivamente, en la meritada sentencia el Tribunal Supremo decía:

'el art. 12.4 e) ET expresamente establece: ' La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41 . El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de esta Ley , puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'.

La conversión del contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial exige la voluntariedad del trabajador, como recordábamos en la STS de 14 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 5084 ) (rcud. 85/2006 ).'

En el caso aquí enjuiciado y según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, y de las afirmaciones que con valor fáctico se hacen en la fundamentación jurídica, tras la marcha de la mercantil RIUSA II S.A., el día 31-10-12, la empresa propietaria del Hotel donde prestaba servicios el actor (hotel RIU ATLÁNTICO) SOCIMI, se subroga en los contratos de los trabajadores, en virtud del Acuerdo alcanzado entre ambas en fecha 30-05-12.

Se suscribe un nuevo contrato de arrendamiento del Hotel el día 7-05-12 entre SOCIMI Y MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A., en cuya virtud se entregaría éste al nuevo arrendatario MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A., estableciéndose que la plantilla a subrogar en ningún caso podría exceder de 5 trabajadores indefinidos y 126 trabajadores fijos discontinuos. Tras 4 reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se suscribe Acta final el 24-10-12, con el resultado que expone el ordinal sexto de la sentencia. En la misma se hace constar que SOCIMI ofrece a 36 trabajadores indefinidos (de los 41 existentes), la novación de sus contratos fijos ordinarios a contratos fijos discontinuos, transformación que se llevaría a cabo el 1-12-12. Y les ofrece como contraprestación de dicha novación, una serie de compensaciones salariales. Se indica que 5 trabajadores, entre los que se encontraba el actor, no aceptaron tal novación. Y se hace constar con indudable valor fáctico en la fundamentación jurídica, que 5 trabajadores no aceptaron, uno de ellos el demandante 'situación perfectamente conocida por el demandante, habiendo estado presente en las reuniones celebradas durante septiembre y octubre de 2012 entre la patronal y el Comité de Empresa (incluso asesorado por un miembro del sindicato Unitario) habiéndosele ofrecido por Don Sabino , Presidente del Comité de Empresa, la carta de novación de su contrato en fijo discontinuo a fin de poder ser subrogado por Meliá, posibilidad que el actor rehusó.'

Así las cosas, resulta acreditado que la empresa hizo la oferta al demandante, buscando el acuerdo de voluntades para realizar la conversión de su contrato, lo que no se pudo hacer, por la negativa del actor. En estas circunstancias, no podía el empresario utilizar la medida de la Modificación sustancial del art. 41 del ET , que de haber sido legalmente posible, si no hubiese sido aceptada por el trabajador, habría tenido el mismo efecto de la extinción contractual indemnizada. En consecuencia, no se aprecia vulneración de precepto alguno, al no haberse hurtado al actor hoy recurrente la posibilidad de novar su contrato; resultando acreditada su negativa. Por lo que ha de decaer el presente motivo de recurso.

CUARTO.- En el siguiente motivo, denuncia el recurrente, por el mismo cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS la infracción de los artículos 53 y 56 del ET así como la jurisprudencia aplicable al caso. Entiende que existe una clara falsedad en cuanto a las causas productivas del despido indicadas en la carta, señalando que la circunstancia de las novaciones contractuales eran conocidas en las propias reuniones con el Comité de empresa. Por lo que entiende que ello conllevaría la improcedencia del despido aquí impugnado.

Se oponen a dicha causa las demandadas recalcando que la contratación anual completa que aceptaba la nueva empresa MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.L. no incluía la categoría del hoy actor, de Auxiliar de recepción y consejería, y por tal motivo se le indicó en la carta que solo cabía la figura contractual fija discontinua para prestar servicios en el HOTEL, no solo para subrogarse sino también para arrendar el inmueble y ejercer por tanto la actividad hotelera. Y tal es el motivo de proceder a la extinción de su contrato por causas productivas y organizativas, ya que se produjeron cambios en el modo de organizar la producción, que producían un sobredimensionamiento de la plantilla.

El art. 52 c) del ET permite la extinción contractual cuando concurra alguna de las causas previstas en el articulo 51.1 de esta ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Y el art. 51 del mismo texto legal entiende que concurren 'causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción', y 'causas productivas, cuando se produzcan cambios entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La causa organizativa, de acuerdo con la normativa expuesta, implicaría que tras una reorganización empresarial, un puesto de trabajo deviene innecesario, implicando un desequilibrio a favor del trabajador en las prestaciones recíprocas propias de la relación laboral. Y para confirmar la declaración de procedencia de la decisión extintiva por esta causa organizativa, es imprescindible que la empresa acredite la concurrencia de la causa y que se justifique la existencia de un cambio en los sistemas o métodos de trabajo o en el modo de organizar la producción.

La causa productiva, a diferencia de la organizativa, concurre cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, originando un desajuste entre su capacidad productiva y las circunstancias del mercado que hace preciso reducir o transformar la producción para intentar volver a la situación de equilibrio.

Y es doctrina jurisprudencial unánime la que entiende que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso se ha dicho por el Tribunal Supremo que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 ).

Pues bien, en el supuesto aquí enjuiciado, resultó absolutamente acreditado que a raíz de la marcha de RIUSA II S.A. y la entrada del nuevo operador hotelero MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A., que pretende abrir el hotel como de temporada, este pone como condición a la propiedad de dicho Hotel (SOCIMI S.A.) que la plantilla a subrogar será de 5 trabajadores indefinidos y 126 fijos discontinuos, y que tal condición en la composición de la plantilla a subrogar es condición esencial para celebrar el contrato de arrendamiento. Ofrecido al actor, al igual que al resto de los trabajadores, el cambio en su contrato de indefinido a fijo discontinuo, lo rechaza. Y lo cierto es que la empleadora del actor, desde el cierre del hotel hasta la apertura del hotel por el nuevo operador, el 1- 04-13, tramita un ERE de suspensión de contratos de los 33 trabajadores fijos, con efectos de 15-11-12 y por un período máximo de 6 meses (Acta de 24-10-12); hasta que sean llamados por MELIA, quien se subrogará en sus contratos como fijos discontinuos.

Así las cosas, entiende esta Sala, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que la empleadora del actor recurrente, ha justificado debidamente la decisión de extinguir el contrato de éste, habida cuenta que no va a seguir explotando el hotel; que los trabajadores que tiene en plantilla que han decidido novar sus contratos a fijos discontinuos, van a ver suspendidos sus contratos desde el 15-11-12 hasta la apertura del hotel por el nuevo operador; y que no tiene actividad para seguir manteniendo el contrato del hoy actor. En caso de haber aceptado éste la novación de su contrato, el camino a seguir habría sido el mismo que sus compañeros, suspendiendo su contrato hasta el 1-04-13, y a partir de tal fecha, debería haber pasado a prestar servicios para MELIA HOTELS, como fijo discontinuo.

Corolario de lo expuesto es que las causas organizativas y productivas invocadas en la carta de despido, resultaron acreditadas, y así se plasma en el relato fáctico de la sentencia recurrida, con lo que no apreciamos infracción jurídica alguna en la sentencia recurrida, que por tanto ha de ser confirmada, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Higinio contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Higinio contra COMPAÑÍA IBÉRICA DE BIENES RAÍCES 2009 ,SOCIMI S.A., RIUSA II S.A., ISLA CANELA S.A. y MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL S.A. debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en todos sus términos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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