Sentencia SOCIAL Nº 1710/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1370/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1370/2019

NIG PV 48.04.4-18/007164

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007164

SENTENCIA N.º: 1710/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagros y TAMOIN S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Milagros frente a TAMOIN S.L.U.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Dña. Milagros viene prestando servicios para la entidad 'TAMOIN S. L. U.' con la categoría profesional de 42 Ofic1º Adtv, en el puesto de Administrativa de la Sección de Compras, con antigüedad desde el día 18/12/2001 y con una retribución mensual, incluída la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.817Ž55 euros.

Segundo.- La trabajadora venía percibiendo, en su nómina, cantidades bajo los conceptos de 'media dieta' y 'billetes' en sus nóminas hasta 2013, cuando empezó a cobrar una 'dieta nacional' consistente en una cantidad fija por cada día efectivamente trabajado, cantidad que deja de percibir a partir de Abril de 2017, cuando ascendía a 13Ž02 euros diarios, y una 'compensación de gastos' también con una cuantía de 3Ž51 euros por día laborable que también deja de percibir a partir de Abril de 2017, al ser trasladada desde Ziérbana a Erandio, lugar del domicilio de la empresa.

Tercero. -Las relaciones entre la empresa y la trabajadora se rigen por el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia.

Cuarto. -La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Quinto.- Con fecha 22/03/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Milagros contra la entidad 'TAMOIN Bizkaia S. L. U.', debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de mil ciento noventa y seis con noventa y un (1.196,91) euros, con los intereses del 10% de dicha cantidad, sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao ha dictado sentencia el 12/03/2019 estimando parcialmente la demanda de la trabajadora Dª Milagros que reclamaba se le reconociera el derecho a percibir las cantidades de 3,51 € más 13,02 € euros por día de trabajo, tal y como venía percibiendo hasta marzo 2017 en los conceptos respectivos de 'compensación de gastos' y 'dieta nacional', condenando a la empresa demandada TAMOIN SLU al pago de la cantidad de 5636,73 € más los intereses legales moratorios, cantidad correspondiente al período comprendido entre abril 2017 y julio 2018.

En concreto, la sentencia ha estimado la reclamación de 1196,91 € que venía cobrando en sus nóminas en concepto 'compensación de gastos', por entender su naturaleza es de un verdadero concepto salarial, y ha desestimado la pretensión respecto a la cantidad que venía percibiendo en concepto de la denominada 'dieta nacional', razonando el magistrado que este concepto se corresponde con el del artículo 15 del Convenio colectivo sectorial de la industria siderometalúrgica de Bizkaia y que, según ese precepto, ya no le corresponde percibir a partir de que ha sido trasladada desde Ziérbana hasta Erandio, lugar este de domicilio de la empresa.

Frente a la anterior sentencia han interpuesto recurso de suplicación tanto la representación de la empresa como la de la parte actora, que a su vez han impugnado sendos recursos.

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar el recurso empresarial,que pretende se suprima la compensación de gastos reconocida en la instancia, y se articula en cinco motivos, siendo que los tres primeros pretenden por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS modificar el relato de los hechos, y los dos últimos denuncian la infracción de determinados preceptos jurídicos al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica, el primeropretende la modificación del HP2 dando una nueva redacción al mismo, y el segundo motivosolicita la adición de un hecho, que pasaría a denominarse HP 2 bis 1º. Debemos desestimarlos pues no apreciamos ningún error ni omisión relevante en el HP 2 del relato fáctico, que incluye un contenido suficiente de los elementos precisos para la decisión del pleito. El terceroy último de los motivos articulados a través de este cauce pretende también añadir un párrafo que pasaría a denominarse HP 2 bis 2º, y también lo desestimamos; se basa en otra demanda de la trabajadora que desde luego no acredita ningún hecho, pareciendo pretender introducir cuestiones no fácticas sino jurídicas, predeterminantes del fallo, que no deben tener cabida en el relato de hechos probados.

Ya en sede de censura jurídica, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la empresa recurrente en su motivo cuartola infracción de los arts. 15.5 y 15.6 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia 2008- 2011 y 26.2 ET. Discute que la naturaleza del concepto 'compensación de gastos' sea salarial y esté el mismo desvinculado de los gastos generados por el trabajador por cuestión de kilometraje.

Constatamos que el convenio colectivo no regula ningún 'complemento de gastos', tal y como razona la sentencia recurrida. La empresa pretende vincular el mismo a un sistema de gastos, realizando su particular interpretación de la norma sectorial y en concreto de los artículos 15.5 y 15.6. No podemos aceptar esta interpretación ya que, por un lado, el concepto no viene cuantificado en kilometrajes, desplazamientos o importe de billetes que tampoco se acreditan y, por otro lado, debe recordarse que la interpretación de los convenios colectivos está reservada al magistrado de instancia, prevaleciendo el criterio del órgano jurisdiccional que preside el acto del juicio, salvo que se trate de una interpretación irracional.

Esta jurisprudencia en relación a la interpretación de convenios colectivos está contenida, por ejemplo, en la STS de 10 de junio de 2014 (rec. 209/2013), remitiéndose a la previa de 18 de enero de 2014 (rec.123/2013): ' a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ; b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes; y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes; d) la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'.

En el último de sus motivos, el quinto,denuncia la empresa con carácter subsidiario la infracción por inaplicación del artículo 41 ET/ 59.3 y 59.4 ET. Argumenta que la acción de la trabajadora está caducada ya que en fecha 05/05/2017 se produjo una notificación que implicó una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que fue asumida por la trabajadora.

Este motivo también lo desestimamos. No nos encontramos en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tampoco consta que la empresa haya realizado una comunicación basada en causas económicas, técnicas, organizativas de producción sino que simplemente ha dejado de abonar dos conceptos que venían incluyéndose en las nóminas. Por lo tanto, no es aplicable el plazo de caducidad de 20 días, siendo así que el artículo 138 LRJS expresamente dispone que este plazo no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la correspondiente notificación, sin perjuicio de la prescripción de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el artículo 59.2 ET.

Por todo ello, desestimamos los motivos con desestimación del recurso del empleador y confirmación de la sentencia en este concreto extremo.

TERCERO.-Por su parte, la trabajadora plantea su recursosolicitando la estimación íntegra de la demanda en base a dos motivos, uno articulado por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, y otro articulado por la vía del apartado c) del mismo precepto.

En el primer motivo, se solicita la revisión fáctica y, en concreto, intentando adicionar un nuevo hecho probado, que dice sería el HP 3, corriendo un número los siguientes ordinales, para introducir tres elementos: 1)que cuando fue trasladada en una anterior ocasión a Erandio durante varios meses no se le suprimió ninguno de los conceptos ahora cuestionados, la dieta nacional y la compensación de gastos; 2)que otro trabajador, también trasladado, viene percibiendo estos conceptos; y, 3)incide sobre la omisión de la presentación de parte de la prueba por parte de la empresa, pese a que fue requerida a tal efecto.

El primer elemento es innecesario ya que la sentencia hace referencia a ese dato en el fundamento jurídico segundo, expresando que lo deduce de la prueba testifical, y se ha admitido por la jurisprudencia pueda conferírsele valor fáctico aunque no sea lo más idóneo desde el punto de vista técnico procesal ( STS 26-9-2017). Rechazamos, por lo tanto esta adición, y también la que constituye el segundo elemento, ya que no se deduce de forma directa y evidente de la documental que se cita ( STS 27-3-2019, recurso 120/18). Y en relación al último elemento, no se trata de una circunstancia fáctica sino más bien procesal, que no debe tener cabida en el relato fáctico y que en caso de haber concurrido indefensión, podría haber dado lugar a una petición de nulidad de actuaciones.

En conclusión, rechazamos el primer motivo de revisión fáctica.

El segundo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los arts. 26 y 29 ET, en relación al 15 ET, y también se alude a la normativa procesal que ya hemos indicado no es adecuado examinar a través de este motivo.

El recurso argumenta que existen otros trabajadores que cobran la dieta y, en su caso, se había consolidado una condición más beneficiosa puesto que la circunstancia del cambio de centro no lleva consigo la pérdida de la dieta nacional y a tal efecto alude a que con anterioridad no se le había suprimido pese a realizarse el cambio.

Rechazada la revisión fáctica la cuestión a resolver es, por tanto, si la trabajadora tiene derecho a percibir la cuantía reclamada por haber pasado a formar parte del contenido obligacional de la relación laboral a través de una condición más beneficiosa.

El artículo 3.1 c ET se refiere a las condiciones más beneficiosas y los tribunales han interpretado que se tratade unbeneficio -individual o plural- ( STS 30/12/1998, 04/03/2013, 12/11/2014) que lógicamente y por definición, excede de los derechos del trabajador establecidos legal o convencionalmente. Así puede suceder con una concesión unilateral y voluntaria del empleador que se incorpora -por la habitualidad, regularidad y persistencia en el tiempo- al nexo contractual existente entre las partes, de tal forma que no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario. La condición se debe haber adquirido y disfrutado en virtud de su consolidación por obra de unavoluntad inequívoca de concesión, esto es, que se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, surgido de un acuerdo de voluntades expreso o tácito, que además se mantiene en el tiempo ( STS 25/06/2014).

No siempre resulta sencilla la calificación de una condición más beneficiosa, por su frecuente carácter tácito, debiendo examinarse las peculiaridades de cada caso concreto.

Nuestro criterio es que en las circunstancias acreditadas no podemos calificar el abono empresarial de las 'dietas nacionales' como una condición más beneficiosa de la trabajadora demandante desconectada del lugar de prestación de servicios y, por tanto, desconectada de lo que dispone el artículo 15 del convenio colectivo aplicable. Resaltamos que la actora venía prestando servicios en Ziérbana cobrando esa dieta nacional consistente en una cantidad fija de 13,02 € diarios por cada día trabajado, y que cuando fue trasladada en abril 2017 a Erandio, lugar del domicilio de la empresa, se le dejó de abonar. Es indiscutido que el convenio colectivo liga el abono de este concepto al desplazamiento a población distinta de la de la empresa, por lo que la norma convencional no es título para seguir reclamándolo una vez que ese desplazamiento no tiene que realizarse desde abril 2017. Y entendemos que el hecho de que la empresa se lo abonara durante varios meses en un período en que estando destinada en Ziérbana, tuvo que acudir a trabajar a Erandio, no es suficiente como para deducir la voluntad tácita empresarial de reconocimiento de ese derecho, dado el corto período de tiempo en que esto sucedió ('varios meses', según dice el fundamento jurídico segundo). El magistrado de instancia destaca como posible justificación de este proceder el hecho de que la actora en esos meses siguiera destinada en Ziérbana, como un argumento en relación a la transitoriedad de la medida, lo que ahora no ocurre, pues está destinada en Erandio. No concurre, en definitiva, la permanencia y suficiente reiteración.

La actora carece, por lo tanto, de título para obtener la cantidad reclamada y nuestro criterio mayoritario es que no es aplicable tampoco la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento legal en el artículo 7.1 del Código civil y en la exigencia de la buena fe en el ejercicio de cualesquiera derechos, y supone la vinculación de un hecho a su autor y la imposibilidad de adoptar con carácter posterior una conducta que lo contradiga. Esta doctrina pretende que los hechos que uno exterioriza imponen la necesidad de un comportamiento futuro coherente porque, al exteriorizarlos, generamos en otros una confianza en que las cosas se harán tal y como se venían haciendo. Es cierto que su aplicación está sujeta a límites, ya que de lo contrario caeríamos en el absurdo de que no pudiera rectificarse lo ya realizado, y ellos son que el acto propio sea susceptible de crear una situación jurídica, que exista una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior y que el acto sea objetivamente valorable como definitivo. En este caso, no encontramos circunstancias como para calificar una situación transitoria de abono de un plus durante varios meses como algo definitivo susceptible de causar estado y vincular a su autor, por lo que desestimamos el motivo y el recurso, con íntegra confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.

QUINTO.-La desestimación de los dos recursos implica que se le impongan costas a la empresa de su recurso, por el rechazo de su pretensión, al regir el principio del vencimiento contenido en el artículo 235 LRJS, salvo que el litigante vencido tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de 12-3-2019, en su procedimiento 437/2018, tanto por la representación de la demandante Dª Milagros como el interpuesto por la representación de la empresa demandada TAMOIN SLU, sin costas respecto al recurso de la trabajadora e imponiéndoselas a la empresa, cifrándose en 400 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri en el rec. 1370/19, el que se basa en el art. 260 LOPJ y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

La presente resolución es la que presenté en la deliberación y no fue aceptada por la mayoría de la Sala por lo que la misma es la que configura el presente Voto, y lo es en base a estos Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao dictó sentencia el 12-3-2019 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa al abono de la denominada dieta nacional y compensación de gastos, y ello por entender, respecto a aquélla, que al producirse un cambio del centro de trabajo de Zierbana a Erandio ya no correspondía su abono; sin embargo, respecto al concepto de compensación de gastos se señala que no tiene carácter extrasalarial sino salarial, no respondiendo a ninguna naturaleza concreta que pueda determinar el que el cambio del centro lleve consigo su supresión. Para obtener tal conclusión se analiza el art. 15 del Convenio Colectivo.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación tanto la empresa como la parte actora. Procederemos a analizar el recurso de la empleadora inicialmente, porque pretende que se suprima la compensación de gastos reconocida en la instancia.

El recurso empresarial se articula en cuatro motivos siendo que los tres primeros pretenden por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS modificar el relato de los hechos, y en concreto se incide tanto sobre el hecho probado segundo como sobre dos nuevos añadidos fácticos.

La primera de las revisiones se va a denegar por entender, tal y como indica la impugnación del recurso, que el contenido del hecho probado segundo es suficiente, claro y preciso en lo acontecido, e incluso con la comunicación realizada por la empresa, lo que se deduce claramente del mismo hecho probado. Por ello desestimamos la primera motivación y segunda del recurso. También la tercera porque se está basando en un elemento aseverativo de otra demanda previa del trabajador, que en modo alguno puede determinar, en su caso, un hecho que no sea sino hipotético, o, incluso, predeterminante, por cuanto que incluía una valoración de tipo jurídico, la cual está vetada en el relato de los hechos ( TS 7-11- 2018, recurso 179/17).

En el cuarto motivo, la empresa, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 15 del Convenio Colectivo y 26 ET. Impugna que el concepto de compensación de gastos sea salarial y esté desvinculado de los gastos generados por el trabajador por cuestión de kilometraje.

Los convenios colectivos tienen una naturaleza mixta de contrato y convenio, y por ello se interpretan a la luz de los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil ( TS 7-11-2018, recurso 198/17). Y, a su vez, la interpretación de los mismos es una materia de la instancia, prevaleciendo el criterio del órgano jurisdiccional que preside el juicio, salvo que sea ilógica o irracional, frente a otra que se pueda ofertar (TS 1-2-2017, recurso 4/16).

Con lo anterior el que podamos deducir en este recurso lo siguiente: en primer término, el Convenio Colectivo, tal y como indica la sentencia recurrida, no regula el complemento que se cuestiona; segundo, el mismo tampoco puede vincularse directamente a un sistema de gastos, pues los mismos no vienen cifrados en kilometrajes o desplazamientos o importe de billetes; y, por último, esa trayectoria de devengo causalizador que señala el recurrente tampoco se acredita, sin que se haya desvirtuado la configuración que realiza la instancia.

Por lo anterior el que se confirme la resolución recurrida en este extremo y se rechaza el recurso de la empresa.

TERCERO.-El trabajador a través de su primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, intenta modificar el hecho probado tercero, para que conste que cuando fue trasladada en la anterior ocasión a Erandio no se le suprimió ninguno de los conceptos ahora cuestionados, la dieta nacional y la compensación de gastos; en segundo lugar, que otro trabajador, Sr. Anton, también trasladado como la actora, viene percibiendo estos conceptos; y, tercero, incide sobre la omisión de la presentación de parte de la prueba por parte de la empresa, pese a que fue requerida esta a tal efecto.

La primera cuestión ya consta en la sentencia de instancia a través de su fundamentación, por lo que como es admisible el que en la fundamentación jurídica consten hechos, y como tales deben considerarse (pese a que no sea lo más idóneo), es por lo que rechazamos, siguiendo constante doctrina, esta petición (por todas TS 26-9-2017, recurso 2445/15, sobre la posibilidad de que la fundamentación de derecho incluya los hechos probados). En orden a que otro trabajador venía percibiendo la dieta no podemos sino indicar que solo a través de una hipótesis podríamos alcanzar la conclusión pedida, y es conocido que de la documental que se cite debe deducirse de forma clara, patente y directa, aquello que se pide ( TS 27-3-2019, recurso 120/18, que nos recuerda los requisitos generales de la revisión). En efecto, del contrato de trabajo poco podemos deducir, y el correo presentado ni acredita lo que se pretende ni es prueba idónea para acudir a la vía de la revisión en el recurso de suplicación.

Y en orden a la última cuestión, relativa a la prueba solicitada y omitida por la empresa, según el parecer del trabajador, señalar que se trata de una incidencia, en su caso, procesal, y que solamente por la vía de la nulidad, si se acreditase indefensión, podía prosperar.

El segundo motivo, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 26 y 29 ET, en relación al 15 ET (también se alude a normativa procesal que ya hemos indicado que no es adecuado examinar, salvo que se hubiese instrumentalizado respecto a una cuestión de nulidad).

Centrando el debate que suscita el recurso, el mismo cuestiona que existen otros trabajadores que cobran la dieta, y, en su caso, se había consolidado una condición más beneficiosa, puesto que la circunstancia del cambio de centro no lleva consigo la pérdida de la dieta nacional y a tal efecto alude a que con anterioridad no se le había suprimido pese a realizarse el cambio.

La condición más beneficiosa se caracteriza por establecerse libremente por el empresario, reiterarse en el tiempo y vincular a los negociadores del contrato de trabajo ( TS 18-1-2018, recurso 58/17). No encontramos ahora ese origen que contractualice la mejora, aunque sí que hay un dato que el recurso resalta y es que la trabajadora en el anterior cambio de ubicación de la empresa fue mantenida en el devengo de la dieta nacional. Desde esta perspectiva, es evidente que existe un precedente, y el mismo no se justifica por la causa que establece la instancia y reitera la impugnación del recurso, como es que se había producido entonces un cambio del centro de trabajo de la trabajadora a otro. Pero, como decimos esta justificación no es válida, sino que es contradictoria y quiebra la denominada doctrina de los actos propios (sobre ésta véase, entre otras, la sentencia del TS de 13-11-2013, recurso 63/2013). Así es: si la empresa cuando se produjo el anterior cambio, similar al actual, y durante varios meses según indica la fundamentación de la instancia, mantuvo la dieta nacional y la compensación de gastos, por entender que el centro originario de la trabajadora era Zierbana, no encontramos motivo para que en la actualidad suprima estos conceptos; y, bien pudiéramos acudir a la misma tesis del recurso y, sea salarial o extrasalarial la partida, la empresa ya la ha reconocido y ha pasado a formar parte del patrimonio de la actora; se ha integrado dentro del contrato, y ha quedado desvinculada de cambios operativos de movilidad que puedan acontecer.

En tal sentido la supresión que se realiza unilateralmente de una práctica empresarial resulta contradictoria con el propio precedente, y enturbia u oscurece la situación acontecida, en cuanto que la empresa para todo cambio previo mantiene la dieta nacional, lo que significa que la ha desvinculado de cualquier movilidad de ubicación del centro de trabajo de la demandante.

Nuestro pronunciamiento es individual de la actora, pues no nos consta ni una práctica generalizada que sea extensible a otros trabajadores ni tampoco esa condición más beneficiosa, sino más bien una actuación unilateral respecto a la actora, que es una mejora de su contrato. En tal sentido debía demostrarse que existe un elemento de cambio para la nueva situación que lleva consigo el que no se le abone el concepto cuestionado en la nueva situación generada a partir de abril de 2017.

Hemos indicado que la empresa instrumentalizaba cuatro motivos, y es porque hemos dejado el quinto para relacionarlo con el último alegato que señalaba el recurso de la trabajadora y es la quiebra del art. 41 ET en relación al 59 del mismo texto.

La empresa no puede ofertar un elemento contradictorio como es, por un lado, sostener que estamos ante un proceso del art. 41 ET, y de otro no sustanciarlo por dicho cauce. Realmente la trabajadora no nos consta si se aquietó con la movilidad geográfica, pero en cualquier caso con independencia de ésta lo cierto es que reclama determinadas partidas, por lo que vinculadas estas al cambio realizado, ya ha existido un elemento nuclear, que es, precisamente, el cambio. A partir de aquí la trabajadora reclama determinados elementos que por su propio devengo, inmerso en el tracto sucesivo del contrato de trabajo, llevan consigo el que puedan solicitarse y reclamarse, tal y como se ha efectuado, sin que se consideren sino partidas particulares de una situación laboral, que no se encadena con una modificación sustancial de las previstas en el art. 41 ET.

Y, por último, señalar que hemos precisado que es independiente de la estimación del recurso de la trabajadora el que el complemento o compensación sea salarial o extrasalarial (nos inclinamos por este último concepto), porque lo que se debe resaltar es que se ha consolidando un derecho a su abono cualquiera que sea el centro en que lleve a cabo su actividad laboral la trabajadora, por la misma práctica de la empresa al efecto, que siempre lo ha mantenido, aunque hubiesen operado cambios como el que hemos indicado previamente al actual.

QUINTO.-La estimación del recurso de la trabajadora implica que no se le impongan costas, mientras que a la empresa, por el rechazo de su pretensión, le son aplicables por la vía del art. 235 LRJS, incluyendo honorarios de letrado.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao de 12-3-2019, procedimiento 437/2018, por don Roberto Barrondo Lacarra, Letrado que actúa en defensa de doña Milagros, y estimando su demanda, se declara su derecho a seguir percibiendo la dieta nacional que la empresa le abonaba a razón de 13,02 euros por cada día de trabajo, condenando a la empresa Tamoin, S.L.U. a estar y pasar por esta declaración, y a su abono efectivo, en el importe reclamado en demanda, que asciende al total de 5.636,73 euros, con el interés previsto en el art. 1108 del Código Civil, desde el devengo de cada una de las mensualidades reclamadas, a partir de abril de 2017; se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Guillermo Aguado Calvo, Letrado que actúa en nombre y representación de la Mercantil Tamoin, S.L.U., sin costas respecto al recurso de la trabajadora e imponiéndoselas a la empresa, cifrándose en 1.000 euros los honorarios de letrado de la parte impugnante, y pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará el destino legal.

Hasta ahora he realizado una transcripción de la propuesta que presenté en la deliberación; en esta surgieron ciertas diferencias que me obligan a añadir alguna consideración.

La relación de trabajo es jurídica. El derecho la regula. No es un campo ajeno ni a las normas ni a las reglas de los contratos. Por ello ¿y de ello deriva- es necesario considerar que el contrato laboral es un negocio jurídico, y que como todo negocio proviene de actos jurídicos. Los actos son, precisamente, emanaciones de la voluntad del hombre a las que el derecho dota de efectos en derecho. Es decir, son susceptibles de crear, modificar o extinguir una relación jurídica. De aquí que los actos empresariales, como tales, para el derecho no son ni baladís ni inocuos; y no lo son porque son declaraciones de voluntad, y por ello no es que sean susceptibles de producir efectos, es que los producen. Al ser esto así, la relación laboral no se encuadra en ningún posibilismo, generosidad o proteccionismo. Las declaraciones de voluntad no resultan difusas o etéreas y por ello las consecuencias de los actos en derecho son lo propio, lo que corresponde.

La empresa, cualquiera que fuese su motivación al mantener con anterioridad es concepto, no ha creado una simple apariencia sino que ha configurado un derecho que incrementa el acerbo de la actora. Y es que en derecho laboral no hay prestaciones lucrativas, porque todas responden al principio de reciprocidad ¿do ut des-. Y la reciprocidad tiene eso que las obligaciones son exigibles, porque son contraprestaciones.

Así por este mi Voto lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.-Leído y publicado fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo.Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

_________________________________________________________________________________________________________________________

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1370-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1370-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.