Sentencia Social Nº 1711/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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Recursos de Suplicación - 002212/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSE PEREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
En València, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1711/2016
En el Recursos de Suplicación - 002212/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-12-15, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000225/2014, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Felicisimo , asistido por el Graduado Social D. Salvador Pérez Baydal, representado por
el Procurador D. Jorge Ramon Castelló Navarro contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Felicisimo , declaro que el demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL PARA LA PROFESION HABITUAL derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozca y abone al actor una indemnización equivalente a 3.230,10 euros por 24 mensualidades, sin perjuicio de las deducciones que resulten procedentes por prestaciones lucradas por el actor'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-D. Felicisimo , con DNI nº NUM000 , nacido/a el NUM001 de 1985, afiliada al Régimen Especial del Mar, siendo su profesión habitual la de cocinero embarcado, con una base reguladora de 2.362,42 euros/ mes para el caso de Incapacidad Permanente Total, y de 3.230,10 euros para la parcial.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 13 de noviembre 2013 se dictó resolución denegatoria por el INSS, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.

TERCERO.-Eldemandante presenta el siguiente cuadro clínico: inestabilidad crónica de muñeca derecha por rotura de ligamento escafosemilunar tratada mediante injerto de palmar mayor, tunelización de escafoides e implante, artrodesis de semilunar/ escafoides/H. grande, radio semilunar, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: dolor dorso muñeca, extensión dorsal 45º, flexión palmar 10º, movilidad dedos completa.

CUARTO.- El demandante ha percibido prestación por desempleo.

QUINTO.-Formulada reclamación previa la misma ha sido desestimada.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró al demandante en Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de cocinero embarcado por Enfermedad Común con derecho a la indemnización que indica y a cuyo reconocimiento y abono condena al INSS, presenta recurso el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y del ISM (que también fue parte según encabezamiento de la sentencia) para que se desestime tambien la Parcial. Articula el recurso a través de un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega como infringido el 137.3 LGSS , argumentando que, conforme al hecho probado tercero, el actor es capaz presa y puño digitales, con movilidad de dedos completa, fundamental para el ejercicio de su actividad laboral de cocinero; que no se refiere pérdida de fuerza de la mano y, respecto del dolor, no costa sea incapacitante o no ceda a tratamiento analgésico habitual y que no se establece en el relato fáctico limitaciones que supongan un menoscabo no inferior al 33%, requisito necesario para el reconocimiento de la Parcial. En su último párrafo índica: 'Por último, señalar que, tratándose de un trabajador encuadrado en el Régimen Especial del Mar, la entidad que asume la gestión y pago de prestaciones, el el Instituto Social de la Marina', sin formular ninguna petición al respecto ni en el cuerpo ni en el suplico, no indicándo tampoco norma infringida y no habiendo tampoco interesado aclaración o rectificación de la sentencia al Juzgado.

Ha sido impugnado por el demandante, oponiendose e interesando la confirmación de la sentencia, así como la condena en costas del recurso a tenor del artículo 235 de la LJS.



SEGUNDO.- Tras la definición del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social diciendo que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' , el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales permanentes probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de parcial concedido, para el que también ha de atenderse a la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en Fundamentos y no habiéndose cuestionado el carácter permanente, tenemos que el demandante, nacido el 28-5-82 y afiliado al Régimen Especial del Mar, tiene como profesión habitual la de cocinero embarcado (hecho probado primero), habiéndosele denegado Incapacidad Permanente por Resolución del INSS de 13-11-13 por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (HP segundo) y presenta cuadro clínico de: inestabilidad crónica de muñeca derecha por rotura de ligamento escafosemilunar tratada mediante injerto de palmar mayor, tunelización de escafoides e implante, artrodesis de semilunar/escafoides/H grande, radio semilunar, con las siguientes limitaciones: dolor dorso muñeca, extensión dorsal 45º, flexión palmar 10º, movilidad dedos completa (HP tercero), limitación manipulativa en mano derecha, aunque hace puño y pinza con los dedos (Fundamento Tercero in fine con valor fáctico).

Con lo expuesto, no se observa que la sentencia recurrida incurra en la infraccion del artículo 137. 3 de la LGSS , porque de las dolencias y limitaciones acreditadas si se extrae una disminución de rendimiento o penosidad equivalente y relevante y por tanto de al menos del 33% porque, frente a lo que aduce la parte recurrente y aunque hace puño y pinza con los dedos, tiene inestabilidad crónica de muñeca derecha, limitación de movilidad de la misma y limitación manipulativa en mano derecha, así como dolor en dorso de la muñeca, con lo que se considera, con la Juzgadora, que se vería limitado, aunque no impedido, para parte de las funciones de su actividad profesional de cocinero embarcado con lo que supone de desarrollo de esas actividades y además en una embarcación, de donde se extrae como razonable la disminución de rendimiento o penosidad equivalente.

En consecuencia, no apreciandose la infracción unica imputada, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que pueda tomarse en consideración el contenido del último párrafo del recurso ya transcrito al no formular ninguna petición al respecto ni en el cuerpo ni en el suplico, no indicándo tampoco norma infringida, con todo lo cual esta Sala no puede condenar al ISM ni en vez de, ni además de al INSS, porque no puede incurrir en reformatio in peius, sin perjuicio de poder entenderse incluido en lo que le corresponda de la condena el IMS en la medida en que se dice en la sentencia estimar la demanda, que el IMS también fue parte demandada según encabezamiento de la sentencia y que no se le absuelve, con lo que puede entenderse comprendido en la condena que ademas alude a 'reconozca y abone' habiéndo sido la Resolución denegatoria del INSS, habiendo podido interesarse aclaración el juzgado y pudiendo aplicarla las recurrentes entre ellas.

Por último, tampoco puede accederse a la imposición de las costas a la parte recurrente por la desestimación de su recurso, por gozar las Entidades Gestoras de beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2 b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita ) y no hay base alguna para apreciar temeridad o mala fe en la interposición de su recurso, no siendo, por tanto, aplicable el supuesto del 235.3.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 225/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida D. Felicisimo , confirmamos la referida sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2212 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.