Sentencia SOCIAL Nº 1711/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200013056

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1557/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1045/2020

Recurrente: Eleuterio

Representante: ALEJANDRO GARCIA FERRANDEZ

Recurrido: MERCADONA S.A. y MINISTERIO FISCAL

Representante:MARTIN TRIGUEROS PEDRAZAFISCALIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1711/2021

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Eleuterio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Eleuterio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MERCADONA S.A. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/05/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero :Que D. Eleuterio, mayor de edad , ha prestado servicios para la empresa Mercadona SA ,desde el dia 27-9-93 , ostentando la categoría profesional de Gerente A y un salario mensual de 2946,81 € incluida prorrata de pagas extraordinarias .

Segundo:Que el actor fue despedido con el dia 16-9-20 , por carta que obra a los folios 9 a 10 y se tiene por reproducida .

Tercero:Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto:Que el día 17-9-20 se presento demanda de conciliación ante el CMAC.

Quinto:Que resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa Mercadona SA .

Sexto :El actor esta asignado a la sección de charcuteria , prestando servicios en carniceria cubriendo descansos , vacaciones , o cuando se necesita en esa seccion.

Séptimo :El gerente A en Mercadona tiene polivalencia funcional

Octavo :El actor fue coordinador de marzo de 2001 a mayo de 2007 en el centro de trabajo de Alhaurin de la Torre. .

Noveno :El actor en diciembre de 2009 paso a prestar servicios en el centro de trabajo de Playamar Torremolinos. .

Décimo :El actor tiene pactado un salario superior a su categoría de Gerente A , no percibiendo prima de objetivos , al igual que otros trabajadores en la misma situación , folio 128 a 136. En el método de política retributiva , folios 116 a 124, consta que los que con sueldo cobrado en el año ( a 31 de diciembre) superen lo que cobra un trabajador/a de la misma gerencia y tramo , en sueldo y prima , no cobraran nada ( ya que cobran mas mes a mes ) .

Décimo Primero:El actor del año 2010 al año 2020 , ha estado en IT del 2- 3-11 al 7-3-11 y del 15-8-20 al 28-8-20 .

Décimo Segundo :El actor tuvo valoración positiva por la coordinadora el 2-1- 19, folios 114 a 115.

Décimo Tercero :Los métodos modelo de carne obran a los folios 69 a 97 .

Décimo Cuarto :El actor fue sancionado por falta grave el 15-10-18 , por incumplimiento voluntario de métodos de trabajo , imponiendo la sanción de amonestación , folio 106.

Décimo Quinto :El actor ha recibido la formación que se describe al folio 68, refuerzo formación seguridad alimentaria año 14-2-15 y 31-10-17, formación liquidar frescos 23-11-17, formación Pr-PSV 23-11-17, formación laboratorio 0 carne 22-3- 17, prevención riesgos laborales charcuteria - cárnica 23-2-18, satisfacer necesidades 1-3-06 y 2-11-15, prevención carretilla eléctrica 1-7-09, TRIMIX ( carne ) 1-6-20 y 1-6-15, prevención riesgos laborales (GA/NI-fijos) 25- 11-02, habilidades facturar , cobrar y descarga 2-7-08 y 1-6-15, calidad total 2-7- 08. .

Décimo Sexto :El actor recibió formación de método de liquidar y carne en 2017 .

Décimo Séptimo :En el departamento de charcuteria no se hacen liquidaciones de bajadas de precio .

Décimo Octavo :En el departamento de carneceria , se puede liquidar bajada de precio , hasta un 20 % , de productos , para forzar la venta antes de que muera por frescura.

Décimo Noveno :Los trabajadores gerentes A pueden liquidar , bajada de precio hasta un 20 % en carniceria , para una bajada superior a dicho porcentaje deben tener autorización de la coordinadora.

Vigésimo :El dia 12-9-20 el actor estaba prestando servicios en la sección de carniceria en turno de tarde , procediendo a la liquidación de 4 bandejas de pollo rural con % de bajada de precio de un 50 % , posteriormente a las 21.36 bandejas de carcasas de pollo rural con el precio bajado al 50 % y una bolsa de plástico , folio 63.

Vigésimo Primero :La coordinadora recibe alerta de bajada de precio al 50 % de las 4 bandejas de carcasas de pollo y llama al actor , y le comunica que ha podido comprobar que en el inventario consta que 4 bandejas de producto carcasas de pollo rural ( pvp 2,50 € /kg) liquidación al 50 % de su precio ( 1,25 € /kg) . Le señala que esta debidamente formado sobre el método de liquidación , el cual establece que no se puede liquidar ningún producto por debajo del 20 % de su peso. Y si tuviera cualquier consulta o propuesta , esta debe ser consultada y autorizada por el coordinador de planta y el coordinador de zona , el actor firma reconociendo que ha sido la persona responsable de esta liquidación , folio 65 .

Vigésimo Segundo :La coordiandora busco los tickets de ese dia y detecto la venta de una bandeja de carcasas de pollo a las 12 horas sin descuento y un mismo ticket de venta de 4 bandejas de carcasas de pollo a las 21.36 con el descuento del 50 % . Le pregunto a la cajera que había realizado la operación y le comento que fue Eleuterio y que le dijo que era para echárselo a los perros que

les gustaban .

Vigésimo Tercero :El dia 12-9-20 el total de la basura de carniceria fue de 32,71 €.

Vigésimo Cuarto :Los trabajadores no son sancionados por el importe de los productos que se desechan por caducidad.

Vigésimo Quinto :Una trabajadora de pescaderia se equivoco en una ocasión en una bajada de precio y lo hizo al 45% la coordinadora acudió a hablar con ella y la trabajadora dijo que se había equivocado y en otra ocasión una trabajadora de frutería bajo unas manzanas al 27 % acudió la coordinadora y la trabajadora le dijo que se había equivocado al sacar el porcentaje y la coordinadora le manifestó que usara la calculadora y no hiciera mas las cuentas de cabeza.

Vigésimo Sexto :El actor acudió a urgencias tras el despido con diagnostico de reacción mixta ansioso depresiva.

Vigésimo Séptimo :La demanda es de fecha 9-10-20 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa por motivos disciplinarios, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la procedencia del despido con las consecuencias derivadas, por entender la magistrada de instancia que la conducta del trabajador demandante es merecedora de la sanción de despido procedente, por lo que desestima la demanda.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y un motivo de censura jurídica, en 4 apartados, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los arts. 14 de la Constitución española y el derecho fundamental a la igualdad, 55.4 del Estatuto de los Trabajadores falta de acreditación de los hechos, 33.c.1, 33.A.1 y 33.B.9 del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores y la Teoría Gradualista y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la estimación de la demanda y se declare despido nulo, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas.

TERCERO: En el motivo que interesa la revisión fáctica, en 5 apartados, pretende la parte recurrente las modificaciones fácticas que figuran en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas, y, en concreto, la supresión del hecho probado 15 y modificación del hecho probado 16, la adición de un nuevo hecho probado 17, modificación del hecho probado 21, adición al hecho probado 25, y la adición de un nuevo hecho probado 26, de forma que recojan:

1.- en el 16 que No ha quedado acreditado que el actor recibiera formación sobre el método de liquidar y carne en 2017, y con base en el documento folio 6 y prueba testifical.

2.- en el hecho probado 17 que Baja calidad Total no se instruye en materia de descuentos, y con base en la prueba testifical

3.- en el 21 que recoja las precisiones que indica en cuanto a la actuación de la Coordinadora, realizando diversas alegaciones con cita del documento folio 8 y prueba testifical.

4.- en el 25 que 'Una trabajadora de pescaderia se equivoco en una ocasión en una bajada de precio y lo hizo al 45% la coordinadora acudió a hablar con ella y la trabajadora dijo que se había equivocado y en otra ocasión una trabajadora de frutería bajo unas manzanas al 27 % acudió la coordinadora y la trabajadora le dijo que se había equivocado al sacar el porcentaje y la coordinadora le manifestó que usara la calculadora y no hiciera mas las cuentas de cabeza. Dichas trabajadoras no han sido despedidas ni sancionadas, y con base en la prueba testifical y grabación.

5.- en el 26 que D. Secundino compra habitualmente productos de carnicería por encima del 20% y hasta el 50%, ycon base en prueba testifical.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia como razona y explica en el Fundamento de derecho, habiendo llegado a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación, y concluyendo que del conjunto de este material probatorio se concluye que la empresa acredita los hechos en los que basa su decisión extintiva, sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.

Por otro lado, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1746/19 no es hábil a tales efectos la alegación de prueba negativa o inexistencia de prueba, que supone desconocer que la Juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas)no bastando alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos pues como declara esta Sala de forma reiterada entre otras en las Sentencias de la Sala en Recursos de Suplicación nº 1738/2005, 2117/16, 874/17 y 904/18 no es suficiente alegar la inexistencia de prueba o la inexistencia de documentos para privar de valor a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, ni permitiendo el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, que el Tribunal Superior pueda efectuar una nueva ponderación de la prueba, la que corresponde al juez de instancia en base al principio de inmediación que le faculta para valorar libremente con arreglo a la sana crítica la testifical practicada sin que esta valoración de la prueba testifical sea controlable por la Sala, y la conclusión fáctica alcanzada sólo puede desvirtuarse por documentos o pericias, que son los únicos medios probatorios hábiles y eficaces en esta vía con arreglo al citado apartado b del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, los que como se dice no se invocan sin que baste alegar la inexistencia de los mismos, toda vez que la doctrina judicial es tajante - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012- que declara que '...la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'

Y es reiterada la doctrina judicial que declara que la prueba testifical, realizada con las garantías de audiencia pública y de juramento o promesa con la correspondiente advertencia, entre otras, por ser de libre valoración por el juez a quo como establece el art. 376 la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil al disponer que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', no es revisable por la Sala al no encontrarse incluida en el apartado b) del art.193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y no es controlable por la Sala

Y, por otro lado, porque carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, prevaleciendo la valoración de la prueba practicada por la Jueza a quo sobre la subjetiva de la parte recurrente.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación.

CUARTO:Igual suerte desfavorable deben correr los motivos de censura jurídica.

La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso el cumplimiento de las formalidades exigidas, y una vez que ello se ha realizado la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben integrar una causa típica de despido, y con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y en el párrafo 2 Se considerarán incumplimientos contractuales y entre ellos en el apartado d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y las normas convencionales de aplicación como el art 33 C del convenio colectivo de aplicación que establece como faltas muy graves , el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, asi como el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación al trabajo de esta. EL robo , hurto o malversacion cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro o fuera de la empresa, sea cual fuere el importe. Tendra la misma cosideracion el consumo de cualquier producto son haberlo abonado anteriormente , asi como venderse o cobrarse asi mismo o a familiares, la apropiación indebida de productos de la empresa destinados a la basura o promoción ( roturas , RS..) el estar cobrando en cajas con el Password de otra persona o haber revelado el Password propio a otra persona y en todo caso la vulneración de los métodos de empresa sobre la venta de productos en tienda.

QUINTO: En cuanto al primer motivo de censura jurídica, no cabe acoger las alegaciones que la parte recurrente realiza pues la potestad sancionadora corresponde a la empresa demandada, valorando las circunstancias y conductas, sin que pueda esgrimirse un principio de igualdad en la ilegalidad.

En este sentido, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2219/2018 'Y por lo demás, en nada empece a tal consideración el que el otro empleado envuelto en la discusión y mutua agresión no fuera igualmente despedido por el empresario, cuando no solamente consta en autos que el hoy recurrente había sido ya previamente sancionado por la demandada por una agresión física de contenido semejante -hecho probado 5.3º-, condicionante éste que no es extrapolable al otro implicado, sino más allá cuando como conoce y reseña el propio recurrente, la jurisprudencia en la materia ha venido recalcando que no existe a favor del trabajador despedido un derecho a la igualdad en la ilegalidad, tal y como dictamina la sentencia del Tribunal Constitucional de 26.06.2006 -recurso de casación 181/2006- en la que, tras indicar que '...el mero hecho de que la actora haya sido la única trabajadora sancionada de entre todos los firmantes del escrito no permite entender vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante de amparo...' venía a recoger la doctrina constitucional sobre la materia en los siguientes términos: '...En efecto, como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio, F. 2 ; 51/1985, de 10 de abril , F. 5 ; 40/1989, de 16 de febrero , F. 4), o 'igualdad contra Ley' (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre ; 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquel a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero , F. 4), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros' ( STC 17/1984, de 7 de febrero , F. 2; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre , F. 4 ; 27/2001, de 29 de enero , F. 7). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción ( STC 157/1996, de 15 de octubre , F. 4). Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constituciónde la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros (posibles participantes en los hechos), 'sino únicamente la adecuación de dicha resolución a los derechos fundamentales que rigen la imposición de sanciones en este ámbito'' ( STC 88/2003, de 19 de mayo , F. 6)...'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, no puede entenderse infringido el art, 14 de la Constitución española, a lo que se añade por otro lado que no se deduce igualdad total y plena de circunstancias y conductas, al contrario consta en el caso aludido la existencia de un error de la trabajadora

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO: Y del inalterado, inatacado salvo en lo dicho sin éxito, relato histórico de la resolución recurrida se deduce la realidad y certeza de los referidos hechos imputados en la carta, habiendo la empresa cumplido la carga probatoria que le incumbe, y la conducta descrita en tal conclusión fáctica inalterada se integra en la causa de despido establecida legalmente, siendo de la suficiente gravedad para justificar la sanción acordada.

Del indicado relato histórico Sentencia recurrida, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- el actor ha prestado servicios para la empresa Mercadona SA, desde el dia 27-9-93, ostentando la categoría profesional de Gerente A, hasta que fue despedido con el dia 16-9-20, por carta que obra a los folios 9 a 10 y se tiene por reproducida. El gerente A en Mercadona tiene polivalencia funcional

2.- El actor esta asignado a la sección de charcuteria, prestando servicios en carniceria cubriendo descansos, vacaciones, o cuando se necesita en esa seccion.

3.- El actor en diciembre de 2009 paso a prestar servicios en el centro de trabajo de Playamar Torremolinos. .

4.- El actor tiene pactado un salario superior a su categoría de Gerente A, no percibiendo prima de objetivos, al igual que otros trabajadores en la misma situación, folio 128 a 136. En el método de política retributiva, folios 116 a 124, consta que los que con sueldo cobrado en el año ( a 31 de diciembre) superen lo que cobra un trabajador/a de la misma gerencia y tramo, en sueldo y prima , no cobraran nada ( ya que cobran mas mes a mes ) .

5.- El actor del año 2010 al año 2020 , ha estado en IT del 2- 3-11 al 7-3-11 y del 15-8-20 al 28-8-20 .

6.- El actor tuvo valoración positiva por la coordinadora el 2-1- 19, folios 114 a 115.

7.- Los métodos modelo de carne obran a los folios 69 a 97 .

8.- El actor fue sancionado por falta grave el 15-10-18 , por incumplimiento voluntario de métodos de trabajo , imponiendo la sanción de amonestación , folio 106.

9.- El actor ha recibido la formación que se describe al folio 68, refuerzo formación seguridad alimentaria año 14-2-15 y 31-10-17, formación liquidar frescos 23-11-17, formación Pr-PSV 23-11-17, formación laboratorio 0 carne 22-3-17, prevención riesgos laborales charcuteria - cárnica 23-2-18, satisfacer necesidades 1-3-06 y 2-11-15, prevención carretilla eléctrica 1-7-09, TRIMIX ( carne ) 1-6-20 y 1-6-15, prevención riesgos laborales (GA/NI-fijos) 25- 11-02, habilidades facturar , cobrar y descarga 2-7-08 y 1-6-15, calidad total 2-7- 08. .

10.- El actor recibió formación de método de liquidar y carne en 2017 .

11.- En el departamento de charcuteria no se hacen liquidaciones de bajadas de precio .

12.- En el departamento de carneceria, se puede liquidar bajada de precio , hasta un 20 % , de productos , para forzar la venta antes de que muera por frescura.

13.- Los trabajadores gerentes A pueden liquidar , bajada de precio hasta un 20 % en carniceria , para una bajada superior a dicho porcentaje deben tener autorización de la coordinadora.

14.- El dia 12-9-20 el actor estaba prestando servicios en la sección de carniceria en turno de tarde , procediendo a la liquidación de 4 bandejas de pollo rural con % de bajada de precio de un 50 % , posteriormente a las 21.36 bandejas de carcasas de pollo rural con el precio bajado al 50 % y una bolsa de plástico , folio 63.

15.- La coordinadora recibe alerta de bajada de precio al 50 % de las 4 bandejas de carcasas de pollo y llama al actor , y le comunica que ha podido comprobar que en el inventario consta que 4 bandejas de producto carcasas de pollo rural ( pvp 2,50 € /kg) liquidación al 50 % de su precio ( 1,25 € /kg) . Le señala que esta debidamente formado sobre el método de liquidación , el cual establece que no se puede liquidar ningún producto por debajo del 20 % de su peso. Y si tuviera cualquier consulta o propuesta , esta debe ser consultada y autorizada por el coordinador de planta y el coordinador de zona , el actor firma reconociendo que ha sido la persona responsable de esta liquidación , folio 65 .

16.- La coordinadora busco los tickets de ese dia y detecto la venta de una bandeja de carcasas de pollo a las 12 horas sin descuento y un mismo ticket de venta de 4 bandejas de carcasas de pollo a las 21.36 con el descuento del 50 %. Le pregunto a la cajera que había realizado la operación y le comento que fue Eleuterio y que le dijo que era para echárselo a los perros que les gustaban.

17.- El dia 12-9-20 el total de la basura de carniceria fue de 32,71 €.

18.- Los trabajadores no son sancionados por el importe de los productos que se desechan por caducidad.

19.- Una trabajadora de pescaderia se equivoco en una ocasión en una bajada de precio y lo hizo al 45% la coordinadora acudió a hablar con ella y la trabajadora dijo que se había equivocado y en otra ocasión una trabajadora de frutería bajo unas manzanas al 27 % acudió la coordinadora y la trabajadora le dijo que se había equivocado al sacar el porcentaje y la coordinadora le manifestó que usara la calculadora y no hiciera mas las cuentas de cabeza.

20.- El actor acudió a urgencias tras el despido con diagnostico de reacción mixta ansioso depresiva.

Y en los Fundamentos de derecho razona la magistrada de instancia 'En el supuesto de autos, de la testifical resulta que el actor recibió formación del método de carne y de liquidar en 2017 , que el actor presta servicios en carnicera largas temporadas de forma habitual y se les forma en liquidación para saber que descuentos se aplican , que la coordinadora recibió alerta de bajada de precio al 50 % , llamo al actor y le preguntó si habia bajado las carcasas de pollo al 50 % y porque no le habia pedido autorización , el actor contesto que era por no tirarlo ,que iban a caducar , que dicho producto sumaba muy poco a la basura que ese dia fue de 32 € , habia productos mas caros que no se rebajaron , que el actor no dijo a la coordinadora que habia comprado los productos , que la coordinadora busco los tickets de venta de las carcasas y detectó una bandeja vendida a las 12 horas sin descuento y en un mismo ticket cuatro bandejas con el 50 % a las 21.36 con el establecimiento cerrado por lo que la venta era interna , fue al operario que hizo la venta y le pregunto a la cajera quien lo habia comprado , le dijo que el actor que comentó que era para echárselo a los perros , que con la herramienta de liquidar los trabajadores no pueden bajar el precio de carniceria mas del 20% , para mayor descuento es preciso autorización del coordinador, que la coordinadora estaba en tienda cuando se realizo la bajada de precios , no estaba en el momento de la compra . Que una trabajadora de pescadera se equivoco en una ocasión bajó el precio de las navajas al 45 % que , la coordinadora fue a la trabajadora y le reconoció que se habia equivocado , en otra ocasión una trabajadora bajo el precio de las manzanas reinetas al 27 % por error de calculo del descuento que la coordinadora le dijo que usara la calculadora y no hiciera las cosas de cabeza. Los trabajadores suelen hacer las liquidaciones sobre el 18 o 19 % para evitar errores de sobrepasar el 20 %. En este caso , ademas de la bajada de precio del 50 % el actor no manifestó que fuera un error y procedió a la compra de los productos rebajados .'.

La Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de que en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, y dada la conducta del demandante, como gerente al servicio de la empresa demandada, que se expone con todas sus circunstancias en los hechos probados inalterados de la sentencia recurrida y circunstancias que se razonan en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y dadas sus funciones, dado que realizó la indicada conducta descrita y acreditada de proceder a la liquidación de 4 bandejas de pollo rural con % de bajada de precio de un 50 %, y posteriormente a las 21.36 adquirir las bandejas de carcasas de pollo rural con el precio bajado al 50 % y una bolsa de plástico, en conducta demostrada que es imputable al demandante, como consta en el relato histórico y fundamentos de derecho de la recurrida y que cometió en el desarrollo de sus funciones, incumpliendo la función y obligaciones contractuales de su puesto de trabajo, desatendiendo las instrucciones y órdenes de la empresa demandada, y los controles y requerimientos efectuados, y por todo ello la Sala llega a la conclusión de que tal conducta infractora llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores de transgresión de la buena fe contractual como incumplimiento de los deberes contractuales y preceptos convencionales de aplicación como el art. 33.c del Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada que describe la conducta, y es acertada la calificación del despido como procedente que el juzgador de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa.

Por la parte recurrente se realizan diversas alegaciones en el Recurso de Suplicación a fin de desvirtuar tales conclusiones, pero no cabe acoger tales alegaciones y conjeturas que no justifican ni atribuyen un fundamento razonable a tal conducta del demandante imputada y demostrada, al haberse producido y constatado tales hechos y conductas que no quedan justificadas por las alegaciones que realiza,.

SÉPTIMO: No cabe la aplicación de la teoría gradualista consagrada en la doctrina judicial como razona acertadamente la magistrada de instancia, ni acoger las alegaciones de la parte actora en este sentido; efectivamente las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.243/05 y 2.283/19 declaran que, reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 y nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2.497/2004, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, y también la sentencia de esta Sala nº 368/01 de 23-2-01 en Recurso de Suplicación nº 2404/99 declara que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico laboral, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que ésta ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo. Además, para la adecuada resolución de la cuestión planteada resulta conveniente recordar que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que, siendo los efectos de éste sobre el contrato de la máxima gravedad -la resolución unilateral del contrato- sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del art. 54. LET, de un incumplimiento contractual grave y culpable - Sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 1.990 (dos) (RTSJ 1990, 2250 y 2252) y 16 de mayo de 1996 (AS 1996, 1499)). Asimismo, debe ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en Sentencias de 16 de junio de 1.965 (RJ 1965, 2831) y 23 de septiembre de 1.973 (RJ 1973, 3443), o, en expresión utilizada en su Sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 1980, 2043), 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que como requisitos de imprescindible concurrencia exige el art. 54.1 LET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en Sentencias de 25 de enero (tres) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987, 129, 130, 132 y 1133) y 22 de febrero y 31 de octubre de 1.988 (RJ 1988, 747 y 8189). En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser las sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a un interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - SSTS de 21 enero y 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987 (RJ 1987, 130). Además en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza - SSTS de 12 de mayo de 1.979 (RJ 1979, 2075) y 30 de enero de 1.981 (RJ 1981, 570); y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1.990 (RTSJ 1990, 2172 y 2252)-.

Pero, en el caso presente, la conducta del demandante que se recoge en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida y que se ha descrito, llena los requisitos exigidos para constituir causa de despido pues reviste la gravedad necesaria y es de la entidad necesaria para merecer la sanción de despido y llega a constituir la falta muy grave prevista en el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento de los deberes contractuales y artículo, dada la quiebra de confianza que tal conducta supone en el desarrollo normal de la relación laboral mantenida, al realizar una bajada de precio de un 50 % y posteriormente a adquirir el producto con el precio bajado al 50 %, incumpliendo la función y obligaciones contractuales de su puesto de trabajo, desatendiendo las instrucciones y órdenes de la empresa demandada, y los controles y requerimientos efectuados, sin que puedan acogerse las alegaciones la parte recurrente que realiza dada la gravedad de la conducta imputada y demostrada, pues la parte actora rompió y quebrantó la expresada relación de confianza y transgredió la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral lo que confiere a la empresa la facultad de imponer la sanción de despido en tal supuesto aún sin necesidad de daño grave, pues como ya se ha dicho por esta Sala en la Sentencia nº 923/03 de 14-5-03 recaída en el Recurso de Suplicación nº 832/2.003 y nº 983/2.003 de 22- 5-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 712/2.003 concurren la notas exigidas por la doctrina judicial pues no se exige que sea dolosa sino basta el descuido o negligencia STS 25-9-86 RJ 5168, 30-4-87 RJ 2841 y 14-5-87 RJ 3708, la buena fe es consustancial al contrato de trabajo STS 26-1-87 RJ 130, aunque no haya lucro personal y con independencia de la cuantía STS 30-10-89 RJ 7462 y no se exige un perjuicio cuantificable económicamente Sentencia de esta Sala de 14-4-00, siendo la decisión sancionadora proporcionada y por ello debe calificarse el despido como procedente.

En este sentido lo razona la sentencia de la Sala en Recurso 1645/2020 al declarar, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Y finalmente, a ello cabe unir un extremo capital, como es el que la doctrina jurisprudencial es clara a la hora de entender inaplicable la teoría gradualista a los supuestos en que la falta disciplinaria concurrente sea la transgresión de la buena fe o el abuso de confianza. En tal sentido el Tribunal Supremo viene recalcando que la buena fe resulta consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, y de lo que se deriva que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador se manifiesta en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Por ello se incide en que la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios. Ciertamente existen posicionamientos judiciales en los que se aplica la teoría gradualista en casos de incumplimientos bien de escasa relevancia y aislados, bien poco claros en cuanto a su entidad, catalogación ésta que no puede entenderse revista el comportamiento de la actora, conforme a los términos anteriormente expuestos. Por tanto, los hechos que aquí se examinan distan de resultar encuadrables en dichas nimias categorías infractoras, revistiendo una entidad y gravedad de tal entidad que provocan evidentemente la pérdida de confianza de la empresa y se erigen así por sí mismos como causa hábil para proceder a la extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia de la empresa. Por lo demás, y en relación a supuesta severidad de la sanción de despido que le fue impuesta, lo cierto es que constando probado en autos que la actora llevó a cabo un comportamiento susceptible de catalogarse como transgresor de la buena fe contractual a los efectos disciplinarios contemplados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y que al mismo tiempo es subsumible dentro de los catalogados como falta muy grave en la norma convencional aplicable, parece evidente que el empresario puede proceder al despido disciplinario de la trabajadora en aplicación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y concordante artículo 69 del convenio, facultad ésta que le compete y que únicamente podría ser ahora objeto de censura en caso de que resultara ilógica, arbitraria y/o discriminatoria, lo que evidentemente no es nuestro caso.'.

Y, por otro lado, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 471/15, 2123/18 y 483/19, corresponde a la empresa la elección y decisión de la sanción impuesta que en este caso fue la despido, y tal ejercicio de la facultad disciplinaria y la sanción impuesta de despido se adecuan y acomodan a las normas jurídicas legales que regulan el despido y el ejercicio de la facultades empresariales, suponiendo en el caso que se analiza ahora en el presente proceso una quiebra de la confianza que está en la base de la relación laboral y es de la gravedad suficiente como se declara entre otras en la Sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 2518/2006.

En consecuencia, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Eleuterio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 27/05/2021 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Eleuterio contra MERCADONA S.A. Y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'