Sentencia Social Nº 1712/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2939/2008 de 26 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 2939/08

Recurso contra Sentencia núm. 2939/08

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilmo. Sr. D. Guillermo E. Rodríguez Pastor

En Valencia, veintiséis de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1712/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2939/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 578/07, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de Gustavo , asistido por el letrado Juan Serrano Herreros, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES POCOVI MONZO SL, SECOPSA, asistido por la letrado Francisca Rios Serrano, y CONSTRUCCIONES OCOP SL, asistido por el letrado Victor Escrig Maroto, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo E. Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Construcciones Pocovi Monzó S.L., Servicios y Contratas Prieto S.A. y Construcciones OCOP SL., debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas por la parte actora."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante D. Gustavo prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Construcciones Pocovi Monzó S.L. , dedicada a la actividad de construcción, desde hacia unos cuatro años, con categoría profesional de peón y en fecha 29.5.97 estaba trabajando en el derribo de una edificación lindante a una nave industrial recayente a la Avda Peris y Valero nº 118-120 de Valencia, trabajos cuya ejecución corría a cargo, como empresa subcontratista, de Construcciones Pocovi Monzó S.L.. La promotora y dueña de la obra era Peris y Valero 120 CB, que contrató la ejecución de la obra con Revestimentos Málaga (hoy Constructora OCOP S.L.) , la cual subcontrató la ejecución de la demolición con Servicios y Contratas Prieto S.A. (SECOPSA) que subcontrató, a su vez, con Construcciones Pocovi Monzó S.L.

SEGUNDO. El día 29.5.97 el trabajador demandante procedía al desmantelado de las vigas de la cubierta de la edificación en derribo, disponiendo para ello de un andamio instalado en la última planta, formado por dos módulos de estructura metálica tubular arriostrados entre si por medio de sendas cruces de San Andrés, y coronado por una plataforma de trabajo compuesta por dos tablones de 20 cms de ancho cada uno, unos 3,30 m de longitud y 6 cm de grosor; andamio que se encontraba adosado al muro de fachada principal de la edificación, sobresaliendo éste en un metro aproximadamente sobre el nivel de plataforma de trabajo. El trabajador , en lugar de colocarse sobre la plataforma del andamio, lo hizo sobre la coronación de muro de fachada , de unos 20 cm de anchura, en donde se apoyaban las vigas, de modo que al sacar la viga de su alojamiento y dejarla caer sobre el forjado del piso, esta giró sobre su eje longitudinal, provocando su vuelco y golpeando al trabajador, el cual, al perder el equilibrio , cayó, desde una altura aproximada de 8 metros, a la acera de la Avenida de Peris y Valero, produciéndose lesiones en diversas partes del cuerpo.

TERCERO. En la realización de los trabajos señalados en el hecho probado anterior, el trabajador no utilizaba cinturón de seguridad adecuado y anclado a un punto fijo y fiable de la estructura ni empleaba redes de cáñamo o de otras materias, de suficiente resistencia y garantía.

CUARTO. Como consecuencia del accidente de trabajo el actor percibió prestación de incapacidad temporal durante el periodo comprendido entre el día 29.5.07 y el 9.2.99 sobre una base reguladora diaria de 24,64 ?. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11.2.99 se le declaró afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión en porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 115.703 Pts. declarando responsable a Unión de Mutuas MATEPSS y, planteada demanda por el trabajador , por Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº Uno de Valencia de fecha 6.10.99 se le declaró afecto de incapacidad permanente grado de absoluta con origen en accidente de trabajo, con Derecho a percibir la correspondiente pensión con efectos económicos de 9.2.99 y en porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 115.703 Pts. Esta Sentencia fue recurrida en suplicación por Unión de Mutuas, habiéndose dictado Sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J.. de la comunidad Valenciana en fecha 6.2.02 desestimatoria del recurso y confirmatoria de la recurrida.

QUINTO. Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Infracción nº 4705/97 en fecha 1.10.97, con referencia al accidente de trabajo de fecha 29.5.97, obrante en autos y que se da por reproducida por su extensión, en la que se proponía la imposición de multa de 500.000 Pts. a la empresa Construcciones Pocovi Monzó SL., por estimar que la omisión del uso de cinturón de seguridad adecuado y anclado a un punto fijo y fiable de la estructura y, en su defecto, el empleo de redes de cáñamo o de otras materias de suficiente resistencia y garantía implicaba una infracción administrativa por incumplimiento de las prescripciones contenidas tanto en el artículo 151 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo , aprobada por la Orden de 9 de Marzo de 1971 como en el artículo 193 de la Ordenanza del Trabajo de la Construcción aprobada por la Orden de 28 de Agosto de 1980 indicando que "La infracción administrativa citada aparece tipificada como grave en el artículo 47, apartado 16, letra f) , de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales , por tratase de incumplimientos que crean un riesgo grave para la integridad física del trabajador o trabajadores afectados.

SEXTO. Por Resolución del Jefe de Área de Trabajo de la Dirección Territorial de Empleo, Industria y Comercio de la Consellería de Empleo de fecha 22.4.98 se acordó imponer a la empresa Construcciones Pocovi Monzó S.L. la mencionada sanción confirmando el acta de infracción. Recurrida esta Resolución en alzada, fue confirmada en todos sus extremos por Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social de 30.11.98.

SEPTIMO. D. Gustavo presentó escrito ante el INSS en fecha 2.10.06 solicitando el correspondiente recargo de prestaciones a cargo de las empresas Pocovi Monzó S.L. y SECOPSA en un 50% con invocación del art. 123 LGSS, alegando que en ese año se había dictado Sentencia por la audiencia Provincial de Valencia (sección Sexta) en el rollo de apelación nº 969/05 por la que se acordaba la concesión de una indemnización por el accidente de trabajo y no existir medidas de seguridad en la obra. Iniciado expediente sobre recargo de prestaciones, en el que se dio tramite de alegaciones al demandante mediante Resolución de 19.10.06, en fecha 25.3.07 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra las empresas Servicios y Contratas Prieto S.A. y Construcciones Pocovi Monzó S.L. en el accidente de trabajo sufrido por D. Gustavo en fecha 29.5.97 por considerar prescrita la acción para solicitar el recargo, con base en que entre la fecha del accidente de trabajo, 29.5.97, o bien , la de la Resolución reconociendo la incapacidad absoluta al trabajador, 9.2.99, y la de su solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo , 2.10.06, habían transcurrido mas de cinco años. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa por el trabajador demandante, que le fue desestimada por Resolución de la Entidad Gestora de 20.12.07.

OCTAVO. D. Gustavo presentó en fecha 21.5.04 demanda frente a Pocovi Monzó S.L. , Servicios y Contratas Prieto S.A. (SECOPSA), Centro Asegurador Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Sixto, Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, Empresa Constructora Ocop S.L., Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Valencia Capital S.L., Promociones Peris y Valero 120 Comunidad de Bienes y Catalana Occidente Sociedad Anómina de Seguros y Reaseguros en reclamación de la cantidad de 872.326 ,04 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios padecidos con motivo del accidente de trabajo sufrido el día 29.5.97, que dio lugar a Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 23 de Valencia de 28.7.05, por la que se desestimó la demanda, absolviendo a los demandados. Recurrida en apelación dicha Sentencia por la parte actora, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta en fecha 8.2.06 (que no es firme) por la que, estimando en parte el recurso, se revocó la Sentencia impugnada , condenando solidariamente a Pocovi Monzó S.L., SECOPSA, Zurich y Centro Asegurador Compañía de Seguros a pagar al demandante la cantidad de 872.326,04 ?, absolviendo al resto de los demandados. Ambas Sentencias obran en autos y se dan por reproducidas por su extensión. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia , que desestimó la demanda sobre recargo de prestaciones , se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado por dos de las empresas codemandadas.

2. Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala de lo Social se ve en la obligación de recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y que como tal tiene tasados los motivos de recurso en el artículo 191 LPL, a cuyo tenor el recurso tiene por objeto: a) reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En este caso, el recurrente debe señalar qué hecho probado concreto pretende revisar, añadir o suprimir, en qué prueba documental o pericial concreta ampara la revisión y, en su caso , ofrecer texto alternativo; c) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Jurisprudencia es únicamente la emanada del Tribunal Supremo, sin que la doctrina judicial de los tribunales Superiores de justicia tenga esa consideración. En su caso, la eventual cita de doctrina judicial tiene la función de ilustrar a la Sala sobre casos similares. Además , según el artículo 194 LPL en el escrito de recurso el recurrente debe expresar, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y, en todo caso, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. El escrito de recurso traido a nuestra consideración adolece de defectos suficientes como para que el recurso pudiera ser desestimado por defectos formales. Sin embargo , como quiera que del mismo se desprende claramente lo que se pide y se citan expresamente los preceptos que se consideran infringidos, en aras de colmar el Derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, esta Sala de lo Social decide resolver el recurso.

SEGUNDO.- 1. En dos motivos, que la Sala entiende que pueden resolverse conjuntamente, con apoyo procesal en el art. 191 b) y c) Ley procedimiento laboral, se denuncia la infracción de los artículos 123 y 43.2º y 3º Ley general seguridad social , el artículo 1973 Código Civil y vulneración del artículo 24 Constitución española por indefensión. En esencia, se aduce que hay causa de suspensión (sic) del plazo de prescripción y consecuentemente la reclamación del recargo de prestaciones está presentada dentro de los cinco años legalmente establecida.

2. De la inalterada, por no combatida en forma, narración de hechos probado, esta Sala de lo Social destaca lo siguiente: a) el actor sufrió un AT el 29-5-97, estando en situación de IT hasta 9-2-99; b) Por Res. INSS de 11-2-99 se le declaró afecto de incapacidad permanente total; c) presentada demanda contra dicha Res. se dictó Sentencia por el juzgado de lo Social núm. 1º de los de Valencia de fecha 6-10-99 declarando al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta; por Sentencia de 6-2-02 esta Sala de lo Social confirmó la Sentencia de instancia; d) el 1-10-97 se levantó acta de infracción, proponiendo multa de 500.000 pts. a la empresa Construcciones Pocovi Monzó, S.L.; por Res. del Jefe de Área de Trabajo de la Dirección Territorial de Empleo, Industria y Comercio de la Consejería de Empleo de 22-4-98 se acordó imponer la mencionada sanción , que fue confirmada por Res. del Director de Trabajo y Seguridad Social el 30-11-98; d) el 2-10-06 el actor solicitó el correspondiente recargo de prestaciones a cargo de las empresas en un 50%; por Res. del INSS de 23-3-07 se denegó la petición de recargo por considerar prescrita la acción solicitada.

3. El recurso tiene por objeto determinar si la pretensión del actor de recargo de prestación estaba prescrita cuando la instó. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones (ST.S. 2-10-08, Rec. 1964/07; S.TS 9-2-06, Rec. 4100/04 ). Por lo que aquí interesa el alto tribunal ha declarado lo siguiente: a) cualquier duda que pueda suscitar la aplicación de la prescripción habría de resolverse en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta Justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del Derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva; b) "En el recargo por falta de medidas de seguridad, nos hallamos ante un recurso punitivo en el que se busca primordialmente restituir la norma jurídica a su lugar rector de las conductas, aunque la compensación no la recibe el Estado, inmediato perjudicado , por la conculcación de su ordenamiento , sino quienes han recibido sobre sí el segundo grado de consecuencias, el damnum. Si el orden jurídico vulnerado fuera el único en resarcirse, conocidas como son las pautas que originan la infracción desde el momento de producirse el accidente, sería razonable no trasladar el dies a quo para el cómputo de la prescripción a otra fecha que no fuera la del accidente. Pero tan especial naturaleza como la que posee el recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuyo beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus causahabientes, requiere alterar aquella base del compromiso indemnizatorio amoldándolo a los objetos que le servirán de medida, es decir, a las prestaciones cuya cuantía se va a ver mejorada. Esta cadena de dependencia sólo puede mantenerse si reconocidas las prestaciones y a partir de ese acontecimiento, se reclama la imposición del recargo...y estableciendo un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo , a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones".

4. Aplicando la doctrina reseñada al caso traído a nuestra consideración, esta Sala llega a la conclusión de que la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo no ha prescrito. En efecto, el expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente finalizó el 6-2-02, fecha en la que esta Sala confirmó la Sentencia de instancia de 9-10-99 por la que se reconoció al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta. Así las cosas , como el escrito ante el INSS solicitando el correspondiente recargo de prestaciones fue de fecha 2-10-06 , es claro que no habían transcurrido los 5 años fijados por el artículo 43 Ley general de la seguridad social.

5. Corolario de lo anterior es la estimación del recurso , y, dejando sin efecto la resolución del INSS de 25-3-07, revocamos dicha sentencia que confirmó la prescripción de la acción para solicitar el recargo de prestaciones. Y resolviendo el debate planteado, declaramos que la acción ejercitada por D. Gustavo para reclamar el recargo de prestaciones no ha prescrito. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de instancia para que, con total libertad de criterio, dicte nueva Sentencia sobre el fondo del asunto.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del actor D. Gustavo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 5 mayo 2008, en virtud de demanda presentada a su instancia contra Secopsa, Construcciones Ocop SL y contra Construcciones Pocovi Monzó SL; y , dejando sin efecto la resolución del INSS de 25-3-07 , revocamos dicha Sentencia que confirmó la prescripción de la acción para solicitar el recargo de prestaciones. Y resolviendo el debate planteado, declaramos que la acción ejercitada por D. Gustavo para reclamar el recargo de prestaciones no ha prescrito. Devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo Social de instancia para que, con total libertad de criterio , dicte nueva Sentencia sobre el fondo del asunto.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.