Sentencia Social Nº 1712/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1506/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1712-2014

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 2 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1506-14, interpuesto por CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 17 de diciembre de 2013 , en autos núm. 469-13. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Pura , sobre despido, contra CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2013 , por la que se estimó la demanda planteada por la actora, declarando nulo el cese de la actora en su puesto de trabajo, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido, con abono de los salarios de tramitación correspondientes hasta la notificación de la sentencia, por importe de 135'16 euros al día. Se desestimó la petición de condena a indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, DOÑA Pura , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A., dedicada a prensa diaria, desde el día 1-3-1980, a jornada completa, con la categoría profesional de redactora libre disposición y un salario de 135,16 euros al día (incluyendo prorrata pagas extraordinarias).

SEGUNDO.- La demandada cuenta con Convenio Colectivo propio, publicado en BOJA de 22-3-2012 (doc. nQ 4 actora).

TERCERO.- La actora fue despedida el día 20-3-2013, mediante carta que se le entregó ese mismo día, en la que se alegaba la concurrencia de causas objetivas (económicas, organizativas productivas). Esta carta obra al foíio 121 y siguientes de los autos y se da íntegramente por reproducida, dada su extensión.

II.- A raíz de este despido, la actora ha percibido una indemnización por importe de 49.333,10 euros (hecho no controvertido).

CUARTO.- La actora fue elegida como presidenta del Comité de Empresa en 1994.

II.- En fecha 27 octubre 1994, ia actora, junto a otros cinco miembros en plantilla de la redacción de IDEAL, solicitan a la dirección del periódico la apertura de una investigación interna, con carácter urgente, que aclare el acoso sexual al que presuntamente se vieron sometidas tres colaboradoras de este periódico, más una cuarta mujer que ya no mantenía relación laboral con este medio-, por parte del subdirector de IDEAL, Jorge .

QUINTO.-I.- La demandante solicitó en su día una reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 6 años y, en fecha 29 de Octubre de 2001, dirigió escrito a la Directora de Recursos Humanos de la demandada, Doña Claudia , según el cual: 'el pasado 8 de mayo finalizó la reducción de jornada a la que me acogí por tener un hijo menor de 6 años. Antes de que se cumpliera esta fecha intenté negociar con la empresa dicha reducción de horario laboraly, consiguientemente, de salario, para seguir compatibilizando mi ejercicio profesional con la atención de mis tres hijos, de 6, 13 y 14 años de edad (tres hijos que en efecto tiene la actora). Verbalmente se me pidió que esperara al mes de octubre y así lo hecho sin que, hasta la fecha, la empresa se haya pronunciado al respecto lo que, además, podría estar provocando cierto malestar en algunos compañeros que se ampararían en mi actual situación para hablar de agravios comparativos que, desde luego, no es mi intención alimentar.

Como, asimismo, creo que podría estar incurriendo en una ilegalidad al no haberme incorporado el pasado 8 de mayo a mi jornada laboral completa, te comunico que a partir del 1 de noviembre del presente año 2001 comenzaré a cumplir mi horario de seis horas diarias para que lo tengáis en cuenta a la hora de ajustar mi nómina y las retenciones a Hacienda y Seguridad Social que procedan.

Lo que sí os pediría es que dentro de las nuevas directrices laborales comunitarias que tratan de proteger a la familia, se me asignara un trabajo que fuera compatible con mi profesión y mis circunstancias personales aunque, si ello no fuera posible, estoy, y estaré, a entera disposición de la empresa para el cometido que me quiera asignar.'

II.- Con fecha 21-1-2002, la empresa comunica a la actora, en contestación a este escrito y otro más, que: ' la Dirección de la empresa decide reducir en un tercio sobre el total de 36 horas semanales su jornada, a sabiendas de que tu trabajo como periodista es a tarea y que además tienes acordado con la dirección de la empresa el plus de libre disposición. Sin perjuicio de que por necesidades de la empresa, pueda comunicársete una nueva jornada laboral, en los términos inicialmente pactados y establecidos en el convenio colectivo. Tu remuneración se reducirá en la misma proporción que la jomada.'

III.- Por la actora se contesta que su deseo es incorporarse a la jornada completa, 'tras haberse cumplido el pasado 8-5-2001, la reducción de jornada a la que me acogí por tener un hijo menor de seis años, de conformidad con lo que establece el ET en esta situación'.

IV.- A la actora se le concedió el régimen de libre disposición el 8-3-1985.

SEXTO.- I.- El día 15-11-2011, la mentada Directora de Recursos Humanos, dirige carta a la actora, según la cual: 'De acuerdo con la conversación mantenida el pasado 2 de noviembre y a petición tuya, te comento que, a partir del próximo día 21 de noviembre, y para dar cumplimiento a las 36 horas semanales, tu horario será de 12,00 a 14,00 y de 16,40 a 22,00 horas, de lunes a domingo, con tus respectivos días de descanso.'

II.- El día 17 de noviembre de 2011, la actora le contesta lo siguiente: 'En virtud del An, 41 del Estatuto de los Trabajadores, sobre 'Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y que, dada tu larga trayectoria profesional deberías conocer ¿...?, te recuerdo que cualquier modificación de horario de trabajo debes comunicármela -tanto a mí como a mis representantes legales, por escrito- con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, por lo que resulta más

que ilegal -amén del propio sentido de común- que ¡o hagas solo cinco días antes, a no ser que tras dicha comunicación se esconda algún interés espurio en el que no quisiera pensar. A la espera, pues, de tu nueva notificación, te saluda atentamente.'

III.- En respuesta a este último escrito, se manda a la actora otro por la Directora de Recursos Humanos, según el cual. 'En contestación a tu carta de 17 de noviembre de 2011, te comunicamos lo siguiente:

1) No entendemos tu interrogación, ni se te admiten referencias a mis competencias profesionales sobre las que no tienes por qué pronunciarte.

2) La dirección de la empresa se reitera en el escrito que se te entregó el pasado día 15 de noviembre.

3) La dirección de la empresa no considera que haya una modificación de las condiciones de trabajo, por lo que no tiene que avisarte con 30 días.

4) En cuanto a los intereses que subyacen en esta carta, te comunicamos que son única y exclusivamente el cumplimiento por tu parte de las obligaciones derivadas de tu puesto de trabajo y de tu retribución. La calificación que estos intereses te merezcan no son objeto de este asunto.

Sin sacar datos de meses anteriores, se te comunicó el pasado 2 de noviembre que durante el mes de septiembre tu media de trabajo diario fue de 5,19 horas, lo que equivale a una media de 25,95 horas semanales. En el mes de octubre, tu medía diaria de horas trabajadas ha sido de 5,03, lo que equivale a 25,15 horas semanales, Situación que, como deberías comprender, no se puede admitir.

Tampoco te tendría que recordar que el artículo 3 1 del convenio en el último párrafo pone 'el personal de redacción con libre disposición podrá tener un horario variable que incluya la jomada partida....' y que cobras por libre disposición 6.813,44€ anuales.'

SÉPTIMO.- I.- La hermana de la actora falleció el día 19-5-2011, habiéndose planteado igualmente contienda entre las partes en relación al permiso de la actora por este fallecimiento (doc. ne 53 demandada). En la misma carta que se pone de manifiesto esta controversia, se le indica a la demandante que 'hablando de legalidades, para tu conocimiento debes saber lo siguiente',y se le indica que debe cumplir las 36 horas semanales de los trabajadores que están editando, lo que haría 7,2 horas al día, reprochándosele que su medida en septiembre era de 5,19.

II.- La actora permaneció de baja médica del día 27-5-2011 al día 19-6-2011 (folio 408 autos).

OCTAVO.- I.- En fecha 4-3-2013, la actora envía correo electrónico a la Directora de Recursos Humanos, del siguiente tenor: 'Te rogaría que me enviases copia de dicho acuerdo -que desconocía- y que, supongo, ya estará firmado para su supuesta validez. Puedo esperar, si no, a su publicación en el BOJA. En cualquier caso, difícil es obligar a cumplir lo que no se hace público para su públicn conocimiento.'

II.- Ese mismo día, la Sra. Claudia le contesta diciendo: 'Querida Pura , te trascribo literalmente lo que se ha acordado entre el Comité de Empresa y la Dirección de la Empresa y ratificado por el 74,97 % de los asistentes a la asamblea de trabajadores: 'Durante 2013 compensar los festivos trabajados con un día de descanso. No se compensarán los festivos que caigan en día de descanso o vacaciones'. Por ello, siento comunicarte que durante 2013 no puedes compensar los festivos que caigan en día de descanso, '(doc. n015 demandante).

III.- El día 13-2-2013, la empresa y los representantes de los trabajadores firman un acuerdo de 'Modificación de Condiciones de Trabajo', en el que, se reconoce la situación de crisis que atraviese la empresa y la necesidad de adoptar medidas, las cuales consisten:

1) Realizar 7 prejubilaciones de trabajadoras cuya fecha de nacimiento sea 1955 o anterior. En caso de que un trabajador no acepte la prejubilación, la empresa optará por el despido objetivo individual.

2) Adaptación de salarios a las funciones que realmente realizan determinadas personas con remuneración global (fuera de convenio en el ámbito económico). En el caso de que las personas a las que se les plantee la adaptación salarial y no lo admitan, la empresa optará por realizar el despido objetivo individual.

3) Bajada del 11,25% de su cómputo global a cobrar para todos ias trabajadores de la empresa.

4) Modificación de jornada. Se establece una modificación de jornada, que si no se acepta se solventará con despido objetivo individual.

5) Durante 2013 compensar los festivos trabajados con un día de descanso.

6) Prorrogar el convenio colectivo hasta 31-12-2014.

7) Que este acuerdo tiene una vigencia hasta 31-12-2012.

8) Sobre base de calculo de indemnización por despido durante 2013.

9) Durante 2013, no se producirán despidos objetivos individuales, salvo lo indicado para los casos de prejubilaciones, adaptación salarios y modificación de jornada.

NOVENO.- Por la actora se presentó papeleta ante el CEMAC el 11-3-2013, por la que se pedia que se reconociese por la empresa que la trabajadora tenía derecho a compensar el día de descanso correspondiente con el 28-2-2013 con otro día, al haber coincidido el mismo con un descanso semanal (doc. r-17 actora). El día 2 de abril de 2013, se celebra el acto de conciliación, en el que las partes llegan a un acuerdo, del siguiente tenor: 'que se le reconoce a la trabajadora el derecho al día de descanso que solicita, pero como se ha extinguido la relación laboral con posterioridad, se le ha incluido en la liquidación finiquito, por lo cual se le entregará tan pronto como lo recoja, teniéndolo a su disposición en la empresa. Exhortadas las partes para que resuelvan amistosamente sus diferencias, concluye el acto en los siguientes términos: La actora acepta lo manifestado por la empresa, no teniendo nada más que reclamar por los conceptos de la papeleta.'

DÉCIMO.- I.- En el 2° trimestre de 2012, en comparación con ei 2° trimestre de 2011, la reducción de ingresos de la demandada es de -1.018.925,4 euros. En el 3° trimestre de 2012, en relación con el 3° trimestre de 2011, la reducción es de -665.196,6 euros. En el 4° trimestre de 2012 en relación con su homónimo de 2011 se ha producido un descenso de -664.702,4 euros.

II.- El volumen de ventas de la Compañía a través de sus diferentes canales de distribución (quioscos y suscriptores) refleja un descenso total del -23,46% durante e! período 2007-2012. Existe un descenso del -54,15% de los ingresos por venta de publicidad en el periodo 2007-2012, lo que se ha traducido en una reducción de ingresos por esta vía de -7.783.945 euros.

UNDÉCIMO.- En fecha 24 de septiembre de 2013, se acordó la absorción por CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A. (sociedad absorbente), de la sociedad, IDEAL COMUNICACIÓN DIGITAL, S.L.U (sociedad absorbida), con disolución sin liquidación de la sociedad absorbida y traspaso en bloque, a título universal, de todos los bienes, derechos y obligaciones que componen su patrimonio, a la sociedad absorbente, y sin ampliación de capital de la sociedad absorbente, por estar la sociedad absorbida íntegramente participada por la absorbente, de forma directa (doc. nº 11 actora).

DUODÉCIMO.- Se ha cumplido el trámite de la conciliación previa extrajudicial (hecho incontrovertido).

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda en reclamación sobre despido, reconociendo la nulidad del despido del que ha sido objeto la actora, condenado a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, se alza el presente recurso interpuesto por la referida empresa y que ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-En un primer motivo, que busca amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, OCTAVO BIS, del siguiente tenor literal: 'Con fecha 19 de Febrero de 2013, WILLIS Iberia Correduria de Seguros y Reaseguros S.A. elabora y entrega a Corporación de Medios de Andalucía S.A., a solicitud de esta, un estudio-proyecto del coste que supone complementar, a través de una póliza de seguros, para supuestos de prejubilación de un colectivo de trabajadores de la empresa solicitante, un porcentaje de la retribución anual neta hasta una determinada edad, y al mismo tiempo la concertación de un Convenio especial con la seguridad social para que el empleado pueda seguir cotizando hasta la edad de jubilación, estando incluida la actora en dicho colectivo, calculándose como hipótesis de trabajo para la elaboración de los datos de dicho estudio, entre otros, fecha de salida de la empresa 28 de Febrero de 2.013, y toma de efectos, 1 de Marzo de 2.13'.

El motivo debe ser acogido. En principio, aún cuando es reiterada la jurisprudencia en establecer que la revisión del relato de hechos probados, 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ). En el presente caso, no se denuncia error en la apreciación de la prueba, sino la omisión de un determinado hecho que se considera necesario a efectos de la sentencia a dictar, y cuya inclusión deberá otorgarse cuando se determina con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y, en el presente caso, a la vista del documento señalado con el numero 16 de la parte demandada, se constata la existencia del hecho propuesto, como es la inclusión de la actora en el colectivo valorado a efectos, según comunicación de 19 de febrero de 2013.

TERCERO.-Mediante este segundo motivo de revisión de hechos probados se pretende la modificación del hecho probado SEPTIMO de la misma, proponiendo al efecto la siguiente redacción: 'II.- La hermana de la actora falleció en 19 de Mayo de 2.011, encontrándose la actora de descanso. La actora solicito y se le concedió que los días de descanso se le cambiasen por días de permiso retribuido por fallecimiento de la hermana, continuando posteriormente disfrutando los descansos hasta el día 26 de Mayo de 2.011, siendo dada de baja por enfermedad el día 27 de Mayo de 2011, estando en esa situación hasta el día 19 de Junio.

II.- En correo electrónico de fecha 2 de Noviembre de 2.011, se le hizo saber a la actora que la medida de horas que realizo en el mes de Septiembre habia sido de 5,19 horas y que las personas que estaban trabajando en edición tenían una jornada de 36 horas semanales, con una deia diaria de 7,20'.

Dicha modificación no puede ser acogida, ya que no es posible al Tribunal Superior, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones tácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos, lo que no es el caso, ya que obtenida sus conclusiones por el juzgador de instancia, respecto a 'la controversia entre las partes en relación al permiso de la actora', por el fallecimiento de su hermana, a la valoración de la carta obrante al folio 406, no puede la misma ser contradicha en base a una interpretación contraria de dicho documento a la obtenida por el Juzgador cuyo error no ha sido puesto de manifiesto, al resultar de dicha carta, el desacuerdo sobre la posibilidad de cambiar el sistema de descanso por permisos retribuidos. El motivo puede ser acogido, respecto al termino '...reporchandosele...', en cuanto responde a una valoración y no a la constatación de un hecho.

CUARTO.-En un segundo motivo del recurso se solicita la desestimación de la demanda, en base a la doctrina del Tribunal Constitucional, respecto a la garantía de indemnidad.

La sentencia de instancia, declara la nulidad del despido de la actora, al entender que la empresa, amparandose en la acreditada necesidad de prescindir de parte de la plantilla, por causas económicas, organizativa y productiva, ha procedido al despido de la misma, por su condición de persona conflictiva y no por la necesidad de la amortización de su puesto de trabajo.

En el presente caso, alegado que no debe ser la actora la que debe sufrir las consecuencias del despido, debe recordarse que, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional num. 14/1993, de fecha 18/01/1993 y 38/2005, de fecha 28/02/2005 , entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ).

Ahora bien, encontrándonos ante un despido por causas objetivas, la cuestión a plantear es la elección de los trabajadores cuya relación laboral va a ser extinguida, ya que como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de octubre de 2003 que '...Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2014 , 'precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre... 138/2006 , de 8/Mayo, FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. Y -a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -)

...Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «'onus probandi'» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 - 25/06/12 - rcud 2370/11 - y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7'.

QUINTO.-En el presente caso, la sentencia de instancia, tras una amplia declaración de hechos probados que recoge todas las vicisitudes acontecidas a lo largo de la relación laboral que unía a la actora con la empresa, iniciadas en el año 1994 y que con concluye con el despido que aconteció el 20-03-2013, entendiendo, sobre la existencia de indicios para alterar la carga de la prueba, en que 'las reclamaciones de la trabajadora frente a la empresa relativas al ejercicio de sus derechos laborales son cada vez mas frecuentes y provocan una mayor grado de conflicto con la demandada, culminando en la papeleta de conciliación presentada por la demandada ante el CEMAC el 11-3-2013' En cuanto a la falta de justificación del despido, se concreta en que la carta de despido obvia cualquier referencia a la elección de la demandante frente a otros trabajadores, y el informe pericial ... trata de justificar dicha elección asegurando que la demandante presta funciones que no requieren de una labora investigadora o actualizadora y de las que, de alguna manera, se puede prescindir por el periódico. Pues bien, no se entiende que este extremo esté suficientemente acreditado'.

SEXTO.-La parte recurrente, niega ambos presupuestos de condena, tanto el de la existencia de indicios de la vulneración de los derechos fundamentales, como la omisión de prueba que destruyan la apariencia lesiva creada por los indicios. Para el examen de lo alegado, debemos partir de los siguientes hechos: 1.- que el día 13-2-2013, la empresa y los representante de los trabajadores firman un acuerdo de 'Modificación de Condiciones de Trabajo' en el que se reconoce al situación de crisis que atraviesa la empresa y la necesidad de adoptar medidas, la cuales consisten: realizar 7 prejubilaciones de trabajadores cuya fecha de nacimiento sea 1955 o anterior. En caso de que un trabajador no acepte la prejubilacion, la empresa optara por el despido objetivo individual'. 2.- Con fecha 19 de Febrero de 2013, WILLIS Iberia Correduria de Seguros y Reaseguros S.A. elabora y entrega a Corporación de Medios de Andalucía S.A., a solicitud de esta, un estudio-proyecto del coste que supone complementar, a través de una póliza de seguros, para supuestos de prejubilacion de un colectivo de trabajadores de la empresa solicitante, un porcentaje de la retribución anual neta hasta una determinada edad, y al mismo tiempo la concertación de un Convenio especial con la seguridad social para que el empleado pueda seguir cotizando hasta la edad de jubilación, estando incluida la actora en dicho colectivo, calculándose como hipótesis de trabajo para la elaboración de los datos de dicho estudio, entre otros, fecha de salida de la empresa 28 de Febrero de 2.013, y toma de efectos, 1 de Marzo de 2.013. 3.- por la actora se presento papeleta ante el CEMAC el 11-3-2013, por la que se pedía que se reconociese por la empresa que la trabajadora tenía derecho a compensar el día de descanso correspondiente con el 28-2-2013 con otro día, al haber coincidido el mismo con un descanso semanal. El día 2 de abril de 2013, se celebra en acto de conciliación, en que las partes llegan a un acuerdo. 4.- la actora fue despedida el día 20-3-2013 mediante carta que se le entrego ese mismo día, en la que se alegaba la concurrencia de causas objetivas.

En el presente caso, no puede negarse la existencia de los indicios requeridos, desde el momento en que la actora presenta papeleta el CEMAC, con fecha de 11 de marzo de 2013, siendo despedida seguidamente el día 20 de dicho mes y año, es decir, a los nueve días de su reclamación, lo que le impone a la empresa, como ya se ha dicho pero conviene reiterar, una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio . En el presente caso, ninguna alegación o prueba se ha presentado que pueda hacer concluir que el despido de la actora responde a causas ajenas a la discriminación. Lo unico acreditado es que la empresa, con anterioridad a la interposición de dicha papeleta ante el CEMAC, en reclamación de derecho, había decidido la jubilación anticipada de la actora, pero nada se recoge en el relato de hechos probados, que explique porque dicha pretendida jubilación anticipada, se trasformo en un acuerdo de despido. Ningún hecho deja constancia de que a la actora se le ofreciere y no aceptara la prejubilación, presupuesto necesario para que la empresa optara por el despido objetivo individual. Pero es que ademas, que el despido es ajeno a la voluntad de dar cumplimiento al acuerdo adoptado entre al empresa y los representantes de los trabajadores, se pone de manifiesto en el fundamento jurídico segundo, donde se recoge informe pericial, donde se justifica la elección de la actora en que era una plaza de la que se podía prescindir, es decir, justificada la supuesta necesidad de reducir el personal por causas objetiva (cuestión no discutida), si se altera el criterio de selección (personal que se negarón a la prejubilación), lo que a la vista de los antecedentes sólo puede calificase como discriminatorio. Todo lo expuesto, comporta la desestimación del presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 17 de diciembre de 2013 , en autos nº 469-13, seguidos a instancia de Dª. Pura , sobre despido, contra CORPORACIÓN DE MEDIOS DE ANDALUCÍA, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al pago de doscientos cincuenta (250) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1506.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1506.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.