Sentencia Social Nº 1712/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2320/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2320/15
Recursos de Suplicación - 002320/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1712 DE 2016
En el Recursos de Suplicación - 002320/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre
de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000213/2014, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Urbano , asisitido por el Letrado D. Rosen Zdravkov Zdravkov contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Abogado sustituto de la Seguridad
Social y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda planteada por D. Urbano ,debo declarar y declaro al mismo afecto de incapacidad permanente parcial por enfermedad común condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por ello y al abono de una cantidad a tanto alzado por importe de 18.072 €'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: D. Urbano , nacido el NUM000 /72, con DNI nº NUM001 , figura en alta en el Régimen General, siendo su última profesión la de cartero ( 93 días).

SEGUNDO: El actor tiene reconocida una incapacidad permanente parcial para su profesión de albañil, por accidente de trabajo, por sentencia dictada por el Juzgado nº 7 el 6/02/02 , por las dolencias de metatarsalgia izquierda y rigidez de articulaciones metatarsofalángicas de los dedos 2º y 3º del pie izquierdo y fascitis plantar izquierda, con limitaciones de dolor en articulación metarso-falángica del pie, con discreta rigidez.

TERCERO: La Sentencia dictada por el Juzgado Social nº 4 el 28/05/10 desestimó la incapacidad permanente total para su profesión de albañil. La Sentencia dictada por el Juzgado nº 1 el 26/10/11 declaró la incapacidad permamente total del actor , siendo revocada por el TSJ de Valencia el 29/05/12.

CUARTO: Iniciadas las actuaciones en materia de revisión del grado de incapacidad permanente a petición del actor el 8/11/13 y previo informe propuesta del EVI de 3/12/13, se dictó resolución por el INSS el 4/12/13 no declarando al actor afecto de incapacidad permanente.

QUINTO: Contra tal decisión el actor planteó reclamación previa el 23/01/14, desestimada por resolución de 4/02/14.

SEXTO: La base reguladora de la prestación asciende a 742,17 € mensuales para la incapacidad permanente total y a 753 € para la parcial. SÉPTIMO: Elactor presenta las siguientes dolencias: Epicondilitis y atrapamiento de nervio interóseo posterior de miembro superior izquierdo, intervenido en 2.009. Intervenido de epicondilitis izquierda en 2.006. Síndrome del túnel carpiano. Dolor crónico y disertesias en brazo izquierdo. Pérdida de fuerza y movilidad en brazo izquierdo. Pérdida de fuerza global en miembro superior derecho de 4/5. Es actor es diestro. Fractura de metatarsiano y cuboides izquierdo en 2.000, con metatarsalgia sin mejoría pese a los tratamientos .Disminución de la movilidad de la articulación tibioperonea-astragalina en flexoextensión.

Osteoartritis en pie y tobillo izquierdo. Precisa plantilla ortopédica. Debido a tales dolencias , el actor esta limitado para tareas que requieran importantes exigencias en deambulación o bipedestación, fuerza y carga con miembro superior izquierdo. OCTAVO: El actor desempeñó trabajos en empresas de la construcción desde 1988 al 30/09/06. NOVENO: El actor percibió la prestación por desempleo desde el 4/10/12 , 3/06/13 y el subsidio por desempleo desde el 4/07/13.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda, declaró al demandante en Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual por Enfermedad Común con derecho a la indemnización que indica y a cuyo abono condena al INSS y TGSS, presenta recurso la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación, según dice, del ISM (por evidente error, debiendo entenderse lo hace por el INSS, al que en el encabezamiento alude como demandado) para que se desestime tambien la Parcial. Articula el recurso a través de un motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega como infringido el 137.1 a) y 137.1 y 3 LGSS , los últimos en su texto anterior, argumentando que las secuelas en los pies ya fueron indemnizadas en su día por sentencia del Juzgado 7 del año 2002, dandole la parcial para albañil, constantándose en la STSJCV de 29-5-12 que esa dolencia no había empeorado sin que en la ahora recurrida conste empeoramiento y que, en relación con el brazo izquierdo, que afecta a fuerza y carga con él, la pérdida de fuerza es leve porque la Juzgadora habla de limitación a tareas que requieran importantes exigencias de fuerza y carga con ese brazo, lo que estima la recurrente no supone una merma del 33% para su profesión de cartero, que es la tenida en cuenta por el INSS sin que pueda tomarse la de albañil que abandonó en 2006 y por la que ya se le díó la parcial y se ha rechazado la total por enfermedad en agravación.

Ha sido impugnado por el demandante, oponiendose e interesando la confirmación de la sentencia, así como la condena en costas del recurso al recurrente.



SEGUNDO.- Tras la definición del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social diciendo que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' , el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales permanentes probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de parcial concedido, para el que también ha de atenderse a la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Pues bien, partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en Fundamentos y no habiéndose cuestionado el carácter permanente, tenemos que el demandante, nacido el 23-8-72 y en alta en Régimen General (HP1º), obtuvo una Incapacidad permanente Parcial para su profesión de albañil por AT por sentencia de 6-2-02 , por las dolencias de metatarsalgia izquierda y rigidez de articulaciones metatarsofalángicas de los dedos 2º y 3º del pie izquierdo y fascitis plantar izquierda, con limitaciones de dolor en articulación metarso-falángica de pie, con discreta rigidez (HP 2º), habiendo desempeñado trabajos en empresas de construcción desde 1988 hasta 30-9-06 (HP8º); que por sentencia de 28-5-10 se le desestimó total para albañil y que si bien se le reconoció luego en otra de 26-10-11 por enfermedad común, la misma fue revocada por la de 29-5-12 de este TSJ (HP 3º), en la que ya se valoró la epicondilitis y el atrapamiento del nervio diciendo que no son de tal intensidad que le impidan realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión porque sólo provoca una merma , que no inutilidad, en el miembro que no es el dominante, pero sin que se planteara una parcial por enfermedad común (Fundamento Tercero con valor fáctico); que siendo la última profesión desempeñada la de cartero durante 93 días desde 30-6-12 (HP1º y Fundamento Tercero con valor fáctico), solicitó el 8-11-13 incapacidad permanente que se le denegó por Resolución del INSS de 4-12-13 confirmada por la de 4-2-14 desestimatoria de la reclamación previa (HP 4º y 5º) y que el actor, que es diestro, presenta lo que se recoge en el HP7º ' ... está limitado para tareas que requieran importantes exigencias en deambulación o bipedestación, fuerza y carga con miembro superior izquierdo'.

Con lo expuesto, no se observa que la sentencia recurrida incurra en la infraccion del artículo 137. 3 de la LGSS , porque de las dolencias y limitaciones acreditadas si se extrae una disminución de rendimiento o penosidad equivalente y relevante y por tanto de al menos del 33% porque, frente a lo que aduce la parte recurrente, además de los problemas del pie izquierdo que no se han agravado conforme indica la propia sentencia y por los que ya se le concedió una Parcial por AT para la profesión de albañil, tiene también los del miembro superior izquierdo, que si bien no fueron suficientes para una total por enfermedad común para la profesión de albañil, si lo son para la parcial concedida por enfermedad (si bien para la profesión de cartero, que es la última y la que debe tomarse en cosideración, como indica el INSS), porque la profesión de cartero, como indica con valor fáctico en fundamento la sentencia recurrida, requiere manipulación de cartas y paquetes y al actor sus secuelas en brazos le impiden un desempeño totalmente eficaz y rentable.

En consecuencia, no apreciandose la infracción unica imputada, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, sin que pueda accederse a la imposición de las costas a la parte recurrente por la desestimación de su recurso, por gozar las Entidades Gestoras de beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 de la LJS en relación con el artículo 2 b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita ) y no hay base alguna para apreciar temeridad o mala fe en la interposición de su recurso, no siendo, por tanto, aplicable el supuesto del 235.3.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en autos 213/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida D. Urbano , confirmamos la referida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2320 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.