Sentencia Social Nº 1713/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2069/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº2069/11 -AC- Sentencia nº1713/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltmo.Sr. Magistrado

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1713/12

En los recursos de suplicación interpuestos por Pedro Enrique y AGUILERA NOGALES Y CIA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla en sus autos nº 564/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pedro Enrique contra Administradores Concursales Carlos y Elisa , Técnicas de Riego y Urbanizaciones, Aguilera Nogales y Cia S.A., Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija , Andaluza de Obras Civiles, S.L. y FOGASA, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11-11-10 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Pedro Enrique , nacido el NUM000 /52, afiliado a la SS con el núm NUM001 , ha prestado servicios para las empresas y en los periodos que a continuación se señalan:

Por cuenta de Andaluza de Obras Civiles SL del 22/4/80 al 27/04/80 y del 13/05/80 al 20/10/80.

Por cuenta de Técnicas de Riego y Urbanizaciones del 18/11/80 al 31/03/81 y del 9/6/81 al 9/1/82. Tal entidad se encuentra disuelta(folio 400). La administradora es Natividad

Por cuenta de Aguilera Nogales y Cia S.A. del 27/1/82 al 10/7/85. En tal periodo el citado realizó tareas relacionadas con la instalación de la red de abastecimiento de aguas en diferentes localidades de la Provincia de Sevilla.

El citado ejercía funciones como encargado, e igualmente llevaba a cabo de forma directa las instalaciones de referencia, colocando tuberías de fibrocemento, efectuando a tal fin los cortes y rebajes necesarios, lo cual provocaba desprendimiento de partículas o polvo de amianto. En la realización de tal tarea utilizaba en ocasiones un pañuelo o mascarilla, si bien no se trataba de mascarillas de presión positiva, ni se usaron por la empresa máquinas o mecanismos a fin de eliminar el polvo de referencia.

Prestó servicios por cuenta de Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija del 15/7/85 hasta que fue declarado en situación de IPA. En tal empresa, de la red general de la misma, que comprendía hierro, hormigón y fibrocemento, el 30 o 35% correspondía a ésta última. El actor llevaba a cabo funciones de mantenimiento y reparaciones en todo tipo de tuberías, y de bombas, válvulas y otros elementos mecánicos, efectuando tal labor en relación a la previa instalación que llevó a cabo Aguilera Nogales y Cia, S.A., una vez se recepcionó la misma, realizando labores de mantenimiento de la red previamente instalada por tal entidad.

Tal entidad, entre los años 91 y 2005 efectuó las tareas de corte en relación a las tuberías de fibrocemento, que se relacionan en el dto 4 de los que aporta la misma, que se se da por reproducido, siendo en total 46 los cortes que se llevaron a cabo por D. Pedro Enrique . En todo caso existen otro tipo de operaciones que se efectúan en relación a las tuberías y que llevó a cabo el citado durante su prestación de servicios en la empresa, que no implicaban cortes. El actor no utilizaba elementos, medios o medidas de protección en orden al desempeño de su trabajo relacionada con la exposición al amianto, no utilizando, en concreto mascarillas de presión positiva.

En el año 2006, el Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija encargó a su servicio de prevención (Fraternidad Muprespa) la elaboracion de un informe de evaluacion de condiciones ambientales producidas por contaminantes químicos (fibras de amianto). En octubre de 2006 se realizó un simulacro por los trabajadores del Consorcio, supervisado por el técnico encargado de emitir el informe. Durante el simulacro los trabajadores portaban botas de agua, gafas contra impacto, mascarilla desechable PPF3, guantes de nitrilo y mono desechable con caperuza el cual no se utilizaba habitualmente en la empresa. Durante las labores de corte realizadas en el simulacro, los trabajadores empleaban bombas de agua para reducir la expansión de las fibras de amianto. Las pruebas practicadas en el simulacro dieron un índice de exposión a las fibras de amiento entre 0,0072 y 0,0738, calificándose por el técnico como de nivel "aceptable". El informe concluía recomendado la realización de este tipo de tareas en las condiciones en las que se habían hecho en el simulacro.

SEGUNDO: El citado, en octubre de 2005, fue enviado desde el Hospital del SAS de Osuna, al Hospital Universitario Virgen del Rocío, para estudio de un derrame pleural izq que había comenzado su sintomatología en Mayo de 2005. En abril de 2007 le fue diagnosticado en tal Hospital, por D. Rogelio , Jefe de la Sección de Endoscopia respiratoria, Unidad médico-quirúrgica de enfermedades respiratorias de tal Hospital, mesotelioma pleural difuso en clara relación con exposición prolongada a asbesto.

Mediante resolución del INSS de 5/10/07, tras incoación de previo expediente de incapacidad, se le ha reconocido en situación de IPA por enfermedad profesional, en base al siguiente cuadro clínico: "Mesotelioma en el contexto de exposición laboral a abesto", acreditándose en todo caso tal hecho, reconociéndosele pensión en cuantía correspondiente al 100% de su base reguladora mensual, que quedó fijada en 2813,40 euros.

El citado padecía una insuficiencia respiratoria restrictiva que superaba el 50% siendo muy grave.

El tiempo de latencia de la enfermedad es entre 25 y 33 años, generalmente, si bien puede ser inferior, pudiendo ponerse de manifiesto a los 15-20 años, incluso a los diez años, y superior. En orden a la exposición es acumulativa, se va acumulando a tenor de las diferentes exposiciones.

El capital coste de la pensión asciende a 543.245,67 euros y los intereses a 18.245,44 euros.

Con anterioridad estuvo en situación de IT, por igual contingencia, del 29/08/05 al 28/02/07, siendo la base reguladora de la prestación ascendente a 93,78 euros día, habiendo percibido la prestación correspondiente.

Los días de baja fueron todos impeditivos

Percibió en noviembre de 2007, 30.800 euros, de Estrella Seguros, en concepto de indemnización correspondiente al siniestro de su seguro de vida, siendo el tomador de la póliza Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija, dando a tal efecto por reproducidos los documentos 5 y 6 de los aportados por ésta entidad.

TERCERO: El citado falleció el 16/09/08, accediéndose a la sucesión procesal solicitada por la comunidad hereditaria formada por su esposa, Micaela , y sus hijos, Roberto , Jose Pedro y Tomasa , por Providencia de 14/1/09. Con fecha 21/1/09, falleció su esposa, Micaela .

CUARTO: El día 18/6/06 la Inspección de Trabajo levantó las correspondientes Actas de Infracción frente a Consorcio y Aguilera Nogales y Cia S.A., proponiéndose una multa de 30.050,61 euros a cada una. La Consejería de empleo redujo su importe. Se siguen los procedimientos contenciosos administrativos nº 451/08 y 664/08, no constando la existencia de sentencia firme, dando a tal efecto por reproducida la documental acompañada por Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija y parte actora Pedro Enrique , además de la obrante en el expediente .

El día 25 de Septiembre de 2006 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escritos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social instando la incoación de procedimiento sobre imposición de recargo por falta de medidas de seguridad frente a Consorcio de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas Plan Ecija y a Aguilera Nogales y Cia. S.A., proponiéndose la imposición de un recargo a cada una de ellas. Incoado el expediente, y seguido éste por sus trámites, el día 21-12-2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la imposición de un recargo del 50 %.

El 19/2/08 el INSS dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene en el trabajo, con motivo de la enfermedad de D. Pedro Enrique , estableciendo un recargo de prestaciones del 50%, con cargo a las empresas Aguilera Nogales y Cia S.A. y Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija. Interpuesta la correspondiente demanda, se dictó sentencia en el Juzgado de lo social nº 8, que obra en autos y se da por reproducida, que desestima las demandas interpuestas por tales entidades, sentencia cuya firmeza no consta.

QUINTO: Se da por reproducida la documental obrante en autos.

SEXTO: Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y Aguilera Nogales y Cia S.A. que fueron impugnados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de 11 de noviembre de 2010 , parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta, condenando al "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" y "Aguilera Nogales y Cia SA" a abonar solidariamente a los herederos del trabajador, la suma de 301.481,69 ? por el concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia examinó la situación fáctica planteada al tiempo de interposición de la demanda, que era la de incapacidad y no fallecimiento del mismo, criterio frente al que las partes no han manifestado oposición algúna.

Se alzan frente a la misma en suplicación tanto los demandantes como las propias empresas condenadas. Por razones de orden procesal y lógico, habrá de alterarse el orden de examen de los motivos de recurso, procurando establecer en primer término la determinación del relato de hechos probados que finalmente deba tenerse en cuenta a estos efectos resolutorios, y realizando a continuación un examen sistemático de los distintos motivos de recurso.

SEGUNDO.- En su recurso, "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" , plantea en primer término al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia:

-modificación del hecho probado primero con el añadido del siguiente inciso, referente al periodo de actividad desenvuelto en "Aguilera Nogales y Cia SA": " Durante este periodo el Sr. Pedro Enrique adquirió experiencia profesional en la manipulación de tuberías de fibrocemento, tal y como el propio D. Pedro Enrique hace constar al formular la solicitud de ingreso que presenta ante el "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" -documento número 2- del ramo de prueba del Consorcio, y en el cual, documento manuscrito y firmado por el propio Sr. Pedro Enrique , refiere tales conocimientos. El trabajo realizado en su anterior empresa "Aguilera Nogales y Cia- que viene a durar el tiempo que duran las obras de ejecución para la construcción de la red, que posteriormente recepciona el Consorcio, hacen posible que el mismo adquiera la experiencia que refiere al describir sus conocimientos profesionales ".

-adición al hecho probado primero párrafo quinto, de la siguiente redacción: " Prestó servicios por cuenta del "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" desde el 15/07/1985 hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, si bien y a los efectos litigiosos, consta en autos -documento número 627- relación de intervenciones por reparación en conducciones de fibrocemento -que hasta el 20 de marzo de 1991, no existe avería que precisase de cortes ni manipulación alguna de tuberías de fibrocemento- esto es durante los casi seis primeros años de relación laboral con el Consorcio, el Sr Pedro Enrique no tiene el más mínimo contacto ni exposición al riesgo de amianto. Hasta esa fecha no se tiene constancia de ninguna intervención ".

-modificación del hecho probado primero en su penúltimo apartado, mediante el añadido de los siguientes extremos: " En dicho historia de cortes, documento número 629 y atendiendo al tiempo medio de duración de los cortes -dos minutos- según dimensión de las tuberías el tiempo de exposición efectiva al riesgo es de 92 minutos -en 15 años de relación laboral en los que consta ocasionalmente las intervenciones habidas. En este contexto no cabe hablar de exposición prolongada al riesgo ".

No debe darse lugar a la primera de las modificaciones instadas, ya que viene a realizar un reiterativo juicio de valor sobre la aptitud laboral del trabajador, que no aparece como elemento determinante del debate suscitado en autos. El documento invocado a estos efectos se limita a poner de relieve de una forma escueta, la realización de trabajos en distintas actividades, entre las que se encontraba el montaje de tuberías de fibrocemento, pero también de hierro o PVC.

No debe darse lugar tampoco a la segunda de las modificaciones instadas, ya que se basa en un documento elaborado por la propia demandada, lo que priva al mismo de eficacia revisoría a estos efectos de recurso, máxime si se pretende reforzar con la referencia a una declaración testifical practicada en juicio. La redacción propuesta tiene también un contenido valorativo y no estrictamente fáctico, cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia.

Igual criterio desestimatorio debe establecerse respecto de la última de las reformas propuestas, que con evidencia no constituye sino derivación de la anteriormente solicitada, y que debe ser rechazada por análogas razones en consecuencia.

TERCERO.- .-Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por "Aguilera Nogales y Cia SA" , proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia

-modificación de los apartados cuarto y quinto del hecho probado primero, en los siguientes términos: " Por cuenta de "Aguilera Nogales y Cia SA" desde el 3.2.82 al 10.7.1985 con la categoría profesional de oficial-subcapataz. En tal periodo el citado realizó tareas relacionadas con la instalación de la red de abastecimiento de aguas en diferentes localidades de Sevilla. El citado ejercía funciones como encargado y según su categoría laboral de oficial de 1º, desarrollaba la función de vigilancia y transporte de los peones al tajo para la colocación de las mencionadas tuberías, entre otras funciones, como son la de control de estaciones de bombeo y de cuadros eléctricos "

-adición al mencionado hecho probado primero del siguiente párrafo: " Consta en autos informe del departamento del CRPL, varios expedientes de la empresa "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija", OT-236/88 (falta de elementos de seguridad), OT- 234/88 (falta de elementos de seguridad), OT 232/88 (falta de elementos de seguridad). Por escrito del Jefe de Area de Vigilancia de la Salud, que en la historia laboral de D. Pedro Enrique se recoge que siempre ha trabajado en metalurgia (mecánica y mantenimiento) ".

No debe darse lugar a la primera de las modificaciones propuestas, ya que la fecha de inicio de la prestación que se pretende introducir aparecería recogida en documento cuyo número de identificación no es el correcto, no habiéndose podido examinar el mismo. En cualquier caso, la fecha actualmente establecida se corresponde con la mencionada por anterior resolución de este mismo orden jurisdiccional de 15 de diciembre de 2011, sin que la misma fuera impugnada por la empresa que también recurre en los presentes autos. Los restantes documentos invocados no refieren la actividad concretamente desarrollada por el trabajador, al igual que ocurre con la solicitud de ingreso en el "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" que ya se desestimó como documento relevante a estos efectos en anterior motivo.

No debe darse lugar a la segunda de las modificaciones propuestas, ya que es claro que la mera existencia de algún tipo de expediente seguido por falta de medidas de seguridad cuyo origen, circunstancias y resultado no constan, no aporta elemento fáctico alguno de carácter relevante al debate suscitado en las actuaciones. El último inciso tampoco debe prevalecer, ya que equivaldría a tener en cuenta uno sólo de los elementos probatorios aportados al proceso, frente a la generalidad de los tenidos en cuenta por la magistrada de instancia en su labor de valoración conjunta de la prueba, que le es impuesta por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- De igual manera plantea su recurso "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija" al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , no invocando precepto alguno como conculcado. Considera sin embargo no acreditada la relación de causalidad entre el trabajo realizado por el actor para el recurrente, con la patología de referencia. Así lo pondría igualmente de relieve la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo, que se basa en el escaso contacto del trabajador con el amianto. No resultaría sino bastante improbable que el trabajador contrajese la enfermedad mientras trabajaba para el Consorcio, no sólo por estar fuera del periodo de latencia de la misma, como por no existir exposición prolongada.

Resulta de lo actuado que el trabajador causante fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de octubre de 2007, con diagnóstico de mesotelioma en el contexto de exposición laboral al asbesto. Falleció el 16 de septiembre de 2008.

Respecto de la falta de relación de la actividad desempeñada en dicho Consorcio con la aparición de la enfermedad profesional, ya se ha pronunciado esta Sala en sentido contrario al manifestado por la recurrente. En la sentencia de 15 de diciembre de 2011, que acabó por confirmar el recargo de prestaciones del 50% que fue impuesto a ambas empresas también aquí condenadas, se manifestaba lo siguiente respecto de análogo motivo de recurso interpuesto por la misma empleadora: " En ese precepto se establece que la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social. Con independencia de que dicho precepto ha sido matizado, como ya apuntamos más arriba, entre otras, por la STS 2 de octubre de 2000 , poniendo de relieve que se trata de dos procedimientos distintos cuyos objetos son igualmente diversos, ya que la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas como serian la sanción y la imposición de recargo, pues son distintos los fines perseguidos y los bienes jurídicos protegidos, que manifiesta que el "recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde la misma perspectiva de defensa social, pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores", lo cierto es que esa vinculación se reduce a los hechos que se declaran probados, pero no a otras conclusiones de la sentencia de aquel orden jurisdiccional, entre las que se han de incluir las relativas a la existencia de la infracción de norma de seguridad. Por tanto, no se excluye del debate que ahora nos ocupa la misma existencia de las infracciones de medidas de seguridad que son presupuesto de la imposición del recargo y, menos aún, la entidad de esas infracciones para determinar el porcentaje de recargo aplicable.

Y desde luego, no es cierto que no hubiera ninguna medida preventiva o de seguridad que, de haberse cumplido hubiera evitado el daño producido al trabajador, sino todo lo contrario, ya que veremos que sí se han incumplido numerosas medidas de seguridad que, de haber sido observadas, hubieran evitado la enfermedad catalogada como profesional del causante de las prestaciones de seguridad social.

En la fecha en la que el inició la prestación de servicios para la recurrente, 15 de julio de 1985, ya estaba en vigor, y permaneció vigente hasta el 2006, la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto. Y siguiendo su contenido, ni consta que la empresa realizara el estudio completo de los riesgos derivados de la presencia de fibras de amianto en el ambiente de trabajo a que puedan estar sometidos los trabajadores, con desglose detallado de las distintas fases de los procesos, operaciones, centros, locales, zonas y puestos de trabajo previsto en el art. 4, ni se dotó al trabajador de medios adecuados de protección colectiva para minimizar la expansión ambiental de fibras de amianto, ni se le proporcionaron medios de protección individual (máscaras adecuadas) o ropa específica de trabajo, como requieren los artículos 6 a 8, ni se le practicaron al trabajador los reconocimientos médicos específicos que se disponían en el art, 13 de esa misma norma , de la misma manera que tampoco se facilitó al trabajador la formación e información específica requerida en el art. 14 de la indicada Orden.

Por tanto, partiendo de la existencia de la enfermedad profesional, de los indicados incumplimientos, y de la evidente conexión entre los incumplimientos de medidas de seguridad y el resultado dañoso, es clara la procedencia de la imposición del recargo, y también que en atención a la entidad de esos incumplimientos -pues en definitiva, ante el manifiesto riesgo, la empresa no adoptó medida de seguridad alguna- y la gravedad del resultado, el porcentaje impuesto no debe minorarse, como veremos también más abajo.

Y finalmente, el hecho de que desde una primera exposición a las fibras de amianto a la aparición del mesoteliona puedan pasar un elevado número de años, no es suficiente para descartar que la exposición sufrida por el actor desde 1985 en la empresa ahora recurrente pueda tener trascendencia en su aparición, que en todo caso puede producirse en un lapso temporal inferior a la media científicamente determinada. Por tanto, el recurso de suplicación del Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Écija ha de ser desestimado. "

No cabe sino establecer análogo criterio, debiendo admitirse la existencia de una relación de causalidad entre las condiciones de trabajo del fallecido, y la aparición de la enfermedad profesional que la fue finalmente diagnosticada. Resulta médicamente imposible establecer en contra de lo pretendido por la recurrente, la fecha exacta de la aparición de la enfermedad profesional a consecuencia del influjo de las condiciones de trabajo, en un padecimiento que en todo momento y sin discusión, ha sido admitido como derivado de contingencia profesional. El periodo de latencia constituye una circunstancia totalmente aleatoria en cada individuo, no pudiendo establecerse conclusiones jurídicas en torno a un concepto tan absolutamente indeterminable. Debe desestimarse en consecuencia y a la vista de lo manifestado, el recurso interpuesto.

QUINTO .- "Aguilera Nogales y Cia SA" plantea de igual manera y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , su motivo de recurso para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 14.1 b) del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , ya que el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social carece de validez por resultar inconcreta y posibilista. La misma se basa en la meras suposiciones sin concreción, lo que puede ocasionar indefensión y dar lugar a la anulación de la misma. Además, su fuerza probatoria se circunscribe a los hechos susceptibles de ser percibidos directamente por el Inspector. Cita diversas disposiciones que considera no estaban vigentes al tiempo de la actividad del trabajador en la empresa, mientras que la OM de 31 de octubre de 1984, estuvo en vigor tan sólo durante 8 meses mientras el trabajador desempeñaba su actividad en la misma. Sí que se hallaba vigente mientras el trabajador desempeñaba su actividad para el "Consorcio de Abastecimiento de Aguas Plan Ecija"

Plantea por la misma vía procesal y en motivo independiente, la inexistencia de nexo causal entre la infracción de normas y la enfermedad producida, no pudiendo prosperar en otro caso la reclamación de daños y perjuicios. No se acreditaría cumplidamente que el trabajador estuviera expuesto continuadamente a la sustancia tóxica mientras trabajó para la empresa.

Pueden ser examinados ambos motivos de forma conjunta, dada la conexión existente entre ambos. También se pronunció sobre los mismos argumentos planteados por la ahora recurrente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia de fecha 15 de diciembre de 2011, a cuyos argumentos no cabe sino remitirse de acuerdo con un criterio de homogeneidad y seguridad jurídica:

" Lo primero que hemos de destacar es que los argumentos vertidos acerca de la validez del acta de infracción emitida por la Inspección de trabajo serían relevantes se aquí resolviéramos la impugnación de esa acta, la que ya se intentó ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no ahora, pues como ya pusimos de relieve más arriba, el procedimiento sancionador iniciado con el acta de infracción es distinto al de recargo en las prestaciones de la seguridad social, ya que sus objetos son igualmente diversos, de manera que la tutela administrativa en orden al cumplimiento de las normas laborales se proyecta de dos maneras diversas como serian la sanción y la imposición de recargo, por lo que nada impide que se impusiera recargo por infracción de medidas de seguridad aun en el caso de ausencia de acta de infracción si en el proceso quedan acreditados los presupuestos que la determinan.

Una vez dicho lo anterior, no se puede afirmar, como hace el recurrente, que cuando el causante de las prestaciones de enfermedad profesional prestó servicios para esa empresa no había normas de seguridad vigentes que hubieran sido infringidas por ella. Nada más lejos de la realidad, y no sólo porque durante parte de la relación laboral ya estuviera vigente la Orden de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, no constando que la empresa adoptara ninguna de las medidas de seguridad ya mencionadas más arriba ante el hecho declarado probado, que no ha sido modificado, de que las tareas desarrolladas por el trabajador fueron las de colocación de tuberías de fibrocemento, para lo que se efectuaban tareas de corte o reducción que provocaban el desprendimiento de partículas de amianto. Pero es que con anterioridad sí había normativa en materia de seguridad relativa a los trabajos con amianto que tampoco fue observada por la recurrente, pues la obligación de realizar reconocimientos médicos periódicos y específicos ya venía establecida por la Orden de 12-1-63 del Ministerio de Trabajo, por la que se establecían normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnósticos y calificación de las enfermedades profesionales, que en lo referente a la asbestosis, obligaba al reconocimiento previo al ingreso en labores con riesgo profesional asbéstico y de reconocimientos periódicos cada seis meses. Y después por la Ordenanza de Salud e Higiene en el Trabajo de 1971, y en esta última, entre otras cosas (art. 152 a 161), ya se obligaba al uso de mascarillas, las que no constan que fueran proporcionadas por la empresa y utilizadas por el trabajador. Y también se estableció la obligación con cargo a la empresa de informar a los trabajadores de los peligros del amianto y su necesidad de aplicar medidas de seguridad e higiene por el Art. 133 de la Orden de 9-3-1971. Además, la mayoría de las normas de seguridad citadas hasta ahora, y contempladas en la Orden de 31 de octubre de 1984, estaban incorporadas en la Orden de 21 de julio de 1982, sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto, por lo que es obvio que no sí había normativa sobre normas de seguridad en la realización de los trabajos que dieron lugar a que el causante contrajera la enfermedad profesional sobre cuyas prestaciones se ha impuesto el correspondiente recargo.

Y como dijimos más arriba, es lógico deducir que si se hubieran observado las anteriores medidas de seguridad, la enfermedad no se hubiera producido, por lo que se deduce correcta la imposición del recargo que ahora se impugna, con amparo en lo dispuesto en el art 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación a los incumplimientos constatados, sin que se pueda atribuir una distinta responsabilidad a una que a otra empresa, máxime cuando científicamente no se ha descartado, sino al contrario, que una sola exposición a los polvos de amianto pueda dar lugar a la aparición de asbestosis o de mesioteloma. "

Como ya se puso de relieve anteriormente, resulta científica y médicamente imposible escindir la influencia de la actividad desempeñada por el trabajador en cada una de las empresas en las que manejó materiales cancerígenos, en el origen y desarrollo de la enfermedad padecida. Máxime si la exposición determinante tiene efectos acumulativos en el organismo del afectado. No cabe en consecuencia sino desestimar ambos motivos de recurso interpuestos.

SEXTO.- Por último y también por la vía del apartado c) de precepto mencionado, invoca la empresa "Aguilera Nogales y Cia SA" una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, poniendo de relieve que no se han acreditado los daños morales que se aducen, así como que no se hace mención a la restricción respiratoria en los dos documentos que cita. No constaría que el causante hubiera utilizado mascarilla de oxígeno ante una restricción de tipo máximo, ni tan siquiera días antes del deceso. Acaba solicitando que en la valoración de las secuelas se tenga en cuenta sólo una puntuación de 10, correspondiente a una restricción respiratoria tipo 1.

Plantean por su parte un único motivo de recurso los herederos del trabajador al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1101 y 1106 del Código Civil . Consideran revisables las cuantías reconocidas por los conceptos de incapacidad permanente absoluta y daños morales, dada la gravedad del padecimiento, así como la imposición de un recargo sobre las prestaciones derivadas del 50%. Solicitan el reconocimiento del importe máximo tanto en concepto de incapacidad permanente, como por el de daños morales complementarios. Debe establecerse un examen conjunto de este motivo de recurso y el planteado por la empresa recurrente, dado que la esencia de su pretensión es la misma, de reformar la indemnización establecida.

La resolución de instancia abona la partida correspondiente a incapacidad temporal conforme al baremo de accidentes de circulación; a las secuelas padecidas, que valora en 90 puntos conforme a lo solicitado por los actores; a los daños morales complementarios (tabla IV del expresado baremo) que cifra en la mitad del máximo previsto para el año 2007; y a la incapacidad permanente para cualquier ocupación o actividad (tabla IV), que modera a la cuantía correspondiente al 50% de la media legalmente establecida en el año 2007 para los supuestos de impedimento total para el desarrollo de cualquier actividad. Sustrae posteriormente del importe total, la cantidad abonada en concepto de seguro colectivo al trabajador.

No cabe modificar sin embargo la moderación efectuada por la magistrada de instancia de la partida correspondiente a la incapacidad permanente para cualquier actividad, que acaso sea excesiva -aunque no impugnada en su propia existencia por ninguno de los recurrentes-, habida cuenta del reconocimiento efectivo de una incapacidad permanente absoluta en vía administrativa.

Respecto de los daños morales, tiene declarado el auto de 5 de julio de 2011, que " Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales [Tabla III]» «...En este apartado, la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado» ( STS 17-7-2007, rec. 513/06 ); «... el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado "para la ocupación o actividad habitual de la víctima", concepto ... que ... no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto...» ( STS 17-7-2007, rec. 4367/05 , 2-10- 2007, rec. 3945/06 ); «.... el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño... Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia ... determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima ... y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)» ( STS 17-7-2007, rec. 4367/05 , 2-10-2007, rec. 3945/06 , 18-10- 2010, rec. 101/10 ).

(...) Y quizá convenga tener presente que «... ante la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [ moral ] esencialmente consiste" no se trataría propiamente de un resarcimiento en sentido propio, sino más bien de una vía para "proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento" [ STS/I 07/12/06 ], lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración que no sólo afecta al órgano judicial, sino también a las apreciaciones de las partes y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica"» ( STS 21-9-2009, rec. 2738/08 ). "

No puede sino concluirse a la vista de tales criterios, que la valoración del daño moral efectuado por la sentencia de instancia resulta correcto y adecuado, no constando la existencia de elementos que permitan establecer mejor criterio a la vista del resultado probatorio de las actuaciones. Debe desestimarse en consecuencia, el recurso interpuesto por los actores.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso de la empresa, no se recogen en el mismo, motivos suficientes como para modificar la puntuación de 90 sobre la que aplica la sentencia de instancia a las secuelas del trabajador según la valoración establecida por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en la versión 2007 (tabla III) aplicada por la sentencia de instancia. La recurrente se limita a poner de relieve un distinto criterio valorativo, más leve que el tenido en cuenta por la resolución recurrida, no habiendo pretendido sin embargo la modificación del relato de hechos probados de la misma en orden a la determinación de la extensión real del padecimiento respiratorio sufrido por el trabajador.

Por lo que se refiere a la alegación sobre falta de producción de daños morales que efectúa igualmente la recurrente, dicha afirmación, habida cuenta de las circunstancias de la grave enfermedad contraída por el trabajador y sus secuelas, resulta desde luego falta de la más mínima acreditación. Es claro que el padecimiento que aquejaba al causante no pudo sino ocasionar la aparición de dichos daños morales, por más que pudiera discutirse su cuantificación, cosa que por lo demás no efectúa la empresa recurrente, que se limita a negar la existencia de los mismos.

Debe confirmarse en consecuencia la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por los herederos de D. Pedro Enrique , D Roberto , Dª. Tomasa y D. Jose Pedro en sustitución de su padre fallecido; el Consorcio de Abastecimiento Aguas Plan Écija y por Aguilera Nogales y Cía contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de 11 de noviembre de 2010 , dictada en autos iniciados a instancia de la Comunidad Hereditaria mencionada frente a los restantes recurrentes, "Técnicas de Riego y Urbanizaciones SA" (en la persona de sus administradores D. Carlos y Dña. Elisa ), así como "Andaluza de Obras Civiles SL", en reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

II.-Por el contrario, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a las empresas recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de 400 euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Se condena a las recurrentes, además, a la pérdida del depósito efectuado para recurrir una vez que esta sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a las empresas recurrentes que, si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-2069 11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 4 JUN.2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.