Sentencia Social Nº 1713/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3884/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0000629

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003884 /2013-mjc-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000207 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s: Justiniano

Abogado/a:JOSE MANEIRO GARCIA

Recurrido/s:INGENIERIA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP,SA

Abogado/a:PALOMA ZAMORA CEJUDO

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a dieciocho de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3884/2013, formalizado por letrado D. José Maneiro García, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia número 376/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 207/2013, seguidos a instancia de D. Justiniano frente a la INGENIERIA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP,SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Justiniano presentó demanda contra INGENIERIA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP,SA siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 376/2013, de fecha ocho de Julio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante, DON Justiniano , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa INGENIERÍA ESTUDIOS PROYECTOS NIP S.A, dedicada a la actividad de servicio d ingeniería, desde el 6 de octubre de 2008, con categoría profesional de ingeniero técnico- titulado de grado medio, y salario mensual d 2.250 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias abonado mediante transferencia bancaria.// SEGUNDO. -El actor no ha ostentado en la empresa durante último año cargos de representación unitaria o sindical de 1 trabajadores.//TERCERO.- En fecha 17 de enero de 2013, la empresa comunica a la actora la extinción del contrato de trabajo con efectos de la misma fecha, mediante escrito cuyo contenido es el siguiente:

En A Coruña, a 17 de enero de 2013

Muy señor nuestro,

Por medio de la presente se le comunica la extinción del contrato laboral que le une a la empresa INGENIERÍA, ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP, S.A. (en adelante NIPSA), de conformidad con el cauce extintivo que habilita el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . El presente despido objetivo obedece a causas de producción y organizativas. A continuación se exponen brevemente las causas en las que se apoya la decisión extintiva:1.- Contexto económico y productivo general que atraviesa actualmente NIPSA .La empresa actualmente atraviesa una situación productiva complicada a todos los niveles del negocio. Las causas que han motivado dicha situación productiva, se resumen de manera general en la caída en la demanda de servicios solicitados a NIPSA por parte de sus clientes. El perfil de cliente de la empresa, por las actividades profesionales que NIPSA pretende colocar en el mercado, es un perfil de empresas e instituciones p6blicas, que por su dimensión y su posición estratégica en el mercado, demanda servicios de ingeniería de todo tipo. Dichos clientes, que podríamos definir como grandes empresas e instituciones públicas, se encuentran afectados directamente por circunstancias tales coma la incertidumbre económica del Pals, la falta de fluidez del crédito, la presión fiscal, la disciplina-presupuestaria y el recorte del gasto público, la falta de inversión pública como consecuencia de los recortes presupuestarios públicos y la incertidumbre de la regulación del mercado energético. Por lo anteriormente expresado, el segmento de mercado dentro del cual NIPSA desarrolla su negocio ha sufrido un drástico descenso en su actividad. La citada bajada de actividad se materializa en paralizaciones y cancelaciones de contratos en curso, así como descenso del número de nuevos proyectos contratados.2.- Causas objetivas de producción y organizativos, que justifican individualmente el despido objetivo. Actualmente usted presta servicios en el Área de Instalaciones Eléctricas de MT/BT, área que depende organizativamente de la División de Energía. Como tiene perfecto conocimiento, usted comenzó a prestar servicios el 6 de octubre de 2008 en la oficina de NIPSA en Santander, como Técnico Eléctrico de Campo en el marco del contrato suscrito con la empresa cliente E.ON Distribución eléctrica, S.L. (en adelante E.ON) denominado 'TELEGESTORE FASE II', realizando labores de supervisión en la instalación del conjunto concentrador (LVC) en los centros de transformación. A partir del 1 de Julio de 2010 y dentro del mismo contrato, usted pasó a realizar las funciones de Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, coordinando y gestionando al equipo de Técnicos y Especialistas Eléctricos de Campo en sus labores de supervisión en la instalación de los concentradores LVC. Como es usted conocedor, el 20 de octubre de 2011 finalizó el contrato 'TELEGESTORE FASE II', y NIPSA continuó prestando servicios para EON en un nuevo contrato denominado 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación'. En este contrato, usted continuó realizando las funciones de Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, coordinando y gestionando al mismo equipo de Técnicos y Especialistas Eléctricos de Campo en la supervisión de la instalación de los concentradores LVC. Es preciso poner de manifiesto llegados a este punto, que el resto de servicios encomendados a NIPSA en el denominado contrato 'SMART METRING PROYECT Fase ll continuación', no requieren para su ejecución de la figura de un Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, si bien como quiera.

Par lo anteriormente expresado, el segmento de mercado dentro del cual NIPSA desarrolla su negocio ha sufrido un drástico descenso en su actividad. La citada bajada de actividad se materializa en paralizaciones y cancelaciones de contratos en curso, 051 coma descenso del numero de nuevos proyectos contratados. 2.- Causas objetivos de producción y organizativas, que justifican individualmente el despido objetivo. Actualmente usted presta servicios en el Área de Instalaciones Electrices de MT/BT, aérea que depende organizativamente de la División de Energía. Como tiene perfecto conocimiento, usted comienza a prestar servicios el 6 de octubre de 2008 en la oficina de NIPSA en Santander, como Técnico Eléctrico de Campo en el marco del contrato suscrito con la empresa cliente E.ON Distribución eléctrica, S.L. (en adelante E.ON) denominado 'TELEGESTORE EASE II', realizando labores de supervisión en la instalación del conjunto concentrador (LVC) en los centros de transformación .A partir del 1 de Julio de 2010 y dentro del mismo contrato, usted pasó a realizar las funciones de Coordinador de Campo- Tecnico Eléctrico de Gestión, coordinando y gestionando al equipo de Técnicos y Especialistas Eléctricos de Campo en sus labores de supervisión en la instalación de los concentradores LVC. Como es usted conocedor, el 20 de octubre de 2011 finaliza el contrato 'TELEGESTORE FASE II', y NIPSA continuo prestando servicios para EON en un nuevo contrato denominado 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación'. En este contrato, usted continuo realizando las funciones de Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, coordinando y gestionando al mismo equipo de Técnicos y Especialistas Eléctricos de Campo en la supervisión de la instalación de los concentradores LVC. Es preciso poner de manifiesto Ilegados a este punto, que el resto de servicios encomendados a NIPSA en el denominado contrato 'SMART METRING PROYECT Fase II continuación', no requieren para su ejecución de la figura de un Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, si bien coma quiera

Que en el meritado contrato la empresa E.ON, incluía la supervisión de la instalación de los concentradores LVC, NIPSA seguía requiriendo de sus servicios profesionales, no existiendo por tanto en ese momento temporal, la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. Así as cosas la empresa E.ON, viene manifestando de manera periódica y a troves de su Direcci6n del Contrato, las necesidades productivas para la ejecución del proyecto 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación' en el que usted presta servicios, en función del volumen de cargo de trabajo y fase en la que se encuentra el proyecto. Pues bien, en comunicación dirigida a NIPSA por la empresa cliente en diciembre de 2012, se ha informado que la instalación de concentradores LVC finaliza a 31 de diciembre de 2012, procediéndose a realizar en el ario 2013 únicamente actuaciones puntuales .La anterior circunstancia productiva, supone que NIPSA a partir del 31 de diciembre de 2012, deja de realizar la parte del proyecto 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación', correspondiente a la instalación de los concentradores (LVC) en los centros de transformación, actividad que venía usted desarrollando en calidad de Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión, quedándose usted desde el 1 de enero de 2013, sin ocupación efectiva real, ni carga laboral que desarrollar, lo que supone directamente la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. La anterior causa productiva que asiste a NIPSA para amortizar su puesto de trabajo, concurre sin perjuicio de la existencia de otra causa objetiva, esta ultimo' de naturaleza organizativa, que se ref leja en la necesidad reorganizar y planificar la producción del servicio del contrato 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación' para el ano 2013, derivada de la fase en la que se encuentra el contrato, cambiando por tanto el modo de organizar la producci6n, sin contemplar en esta nueva organización productiva la figura del Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión. Así las cosas, NIPSA en fecha 7 de diciembre de 2012, mediante su Directora de División de Energía Dna. Milagrosa , solicito al resto de los directores de División, la posibilidad de que usted pudiera ser reubicado en algún otro puesto de trabajo en la empresa. Dichos Directores de División contestaron que es imposible la reubicación de su persona en coda una de sus divisiones, tanto porque el perfil y titulación no encaja en las necesidades de la división, como porque el volumen de trabajo de la división no permite incorporar a mas personal. Es por lo expuesto, por lo que por medio de la presente se le comunica que no existe actualmente en la empresa ningún puesto de igual o parecida cualificación al que usted pueda optar .Resta indicar que NIPSA lleva a cabo la presente extinción por causas objetivas de producción y organizativas, frente a una dificultad objetivable que impide el buen funcionamiento de la empresa. Esta dificultad objetivable no es otra que un ajuste de los medios para la realización del servicio que NIPSA presto a la empresa cliente E.ON, motivado por una cambio en el servicio demandado, que se materializa en la finalización de la actividad de supervisión de la instalación de concentradores LVC dentro del contrato 'SMART METERING PROYECT Fase II continuación'. Es preciso insistir, llegado a este punto, que el resto de servicios encomendados a NIPSA en el denominado contrato no requieren para su ejecución de la figura del Coordinador de Campo-Técnico Eléctrico de Gestión. Por todo lo anterior NIPSA, ha concluido amortizar el puesto de trabajo y extinguir su contrato de trabajo, una vez valoradas y tenidas en cuenta todas las opciones, considerando que la adopción de la medida extintiva es la más eficiente cara a ajustar las nuevas necesidades en la demanda de los servicios que NIPSA pretende colocar en el mercado a través del Área de Instalación de Eléctricas de M/BT en la que va. ha prestado servicios. Con dicha medida igualmente NIP, S.A., dimensiona su Área de Instalación de eléctricas de M/BT, y contribuye al buen funcionamiento de la empresa, ajustando sus costes laborales a la demanda de servicios actual. por lo expuesto, por lo que lamentando mucho haber tenido que tomar esta decisión por medio de la presente se le comunica que con fecha de efectos del clic' de hoy 17 de enero de 2013, la empresa NIPSA, rescinde la relación laboral que con vd. mantenía. La indemnización que legalmente corresponde de conformidad con el despido objetivo efectuado asciende a la cantidad de 6.431,51 euros, correspondiente a la indemnización de 20 días por año de servicio efectivamente realizado en la empresa con el máximo de 12 mensualidades .La citada cantidad indemnizatoria se pone a su disposición en este acto a troves de talon bancario conformado nominativo, serie ...-..., numero ... NUM001 ..., librado por INGENIERIA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP S.A...., contra la cuenta corriente n° ...0049 4662 24 2516559626..... del Banco ...SANTANDER..., por dicho importe y en concepto de indemnizaci6n, en base a su antigüedad que es _del 6 de Octubre de 2008, y a su salario bruto anual que es de 27.000 euros calculados hasta la fecha del 17 de enero de 2013.Igualmente le informamos que de acuerdo con el artículo 53 del citado Estatuto de los Trabajadores , con la finalidad de compensar econ6micamente la falta de preaviso de 15 días en la notificación del presente despido objetivo, en este acto se pone a su disposición talón bancario conformado nominativo junto con la liquidación que legalmente ha devengado por los servicios prestados para NIP, S.A., hasta el día 17 de enero de 2013, a troves del talan serie ...-..., numero ... NUM002 ..., librado por ...INGENIERIA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP S.A...., contra la cuenta corriente n° ...0049 4662 24 2516559626 del Banco ...SANTANDER..., por el importe de 2.197,17 euros y en concepto de falta de preaviso de 15 días y liquidación. Copia de dicha carta será entrega a la Representación legal de los Trabajadores. Lamentando haber tenido que adoptar ésta decisión, ruego firme la presente por duplicado en el lugar y la fecha más arriba indicadas. Recibí la comunicación y el talón bancario en concepto de indemnización. Fdo. ENTERADO NO CONFORME//CUARTO.- El actor suscribió contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la demandada en fecha 6 de octubre de 2008, cuyo objeto era la realización de trabajos propios de su categoría de acuerdo al contrato entre EN EL VIESGO Y NISPSA (soporte despliegue proyecto telegestión, fase II)//QUINTO.- En fecha 2 de junio de 2010 se modificó el salario del actor pasando a ser de 27.000 euros brutos anuales. La empresa ha venido abonando al actor, además, los gastos en concepto de dietas.//SEXTO.- La empresa abonó al actor, mediante sendos de fecha 16 de enero de 2013, la cantidad de 6.431,51 concepto de indemnización y de 2.197,17 euros en concepto del y preaviso.// SÉPTIMO.- Entre las funciones que desempeña el actor Técnico superior en prevención de riesgos laborales como formador en materia de prevención; coordinador de campo; recurso preventivo técnico de campo.//OCTAVO.- En fecha En fecha 23 de noviembre de 2012, de don Jesús , jefe de proyecto dirigió correo electrónico Flor en el que le solicita la planificación de año y del que viene a fin de dimensionar las necesidades del so El día 5 de diciembre don Jesús envía nuevo correo en el remite la organización de los recursos de campo y le comunica i será necesaria la coordinación de dichos trabajos (coordinador de campo). Doña Flor remite correo a don Jesús ese mismo en el que dice que la planificación enviada, así como la organización prevista para su ejecución, coincide con las demandas de EON España.//NOVENO.- En fecha 14 de enero de 2013, la empresa anunció la apertura de un proceso de selección para cubrir el puesto de coordinador de seguridad en Madrid; el 17 de enero para cubrir de seguridad y salud para las zonas de Madrid, Cataluña, LE Andalucía. El 24 de octubre ofertó la de técnico de soporte de ; para Cantabria; el 14 de marzo de 2013 estaba en vigor una oferta para especialista eléctrico.// DÉCIMO.- El 27 de febrero de 2013, se celebró el preceptivo de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda interpuesta por DON Justiniano contra la empresa INGENIERÍA ESTUDIOS Y PROYECTOS NIP S.A, debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 17 de enero de 2013,y condeno a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la actora en las mismas condiciones que regían antes del despido o el ;abono de una indemnización equivalente a 13.305,98 euros ( de los que deberá deducirse la cantidad ya percibida por el actor en concepto de de indemnización) y, en el caso de readmisión, a abonar al trabajador la cantidad ya percibida por el actor en concepto los salarios de tramitación en cuantía de 73,97 euros diarios. De no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Justiniano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/10/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Justiniano contra la empresa ingeniería Estudios y proyectos NIP SA y declaro improcedente el despido del demandante con fecha de efectos de 17 de enero de 2013 y condeno a la empresa a que opte entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes del despido o el abono de una indemnización equivalente a 13.305,98 euros ( de los que deberá deducirse la cantidad ya percibida en concepto de indemnización ) y en caso de readmisión a abonar al trabajador los salarios de tramitación en cuantía de 73,97 euros diarios.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor, interponiendo recurso en base a dos motivos , amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la LPL ( hoy seria articulo 193 de la LRJS ) , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora -recurrente en el primer motivo del recurso , pretende la revisión factica y en concreto pretende la incorporación de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor :' Durante el año 2012 , el actor percibió de la empresa las siguientes cantidades :enero-12-2.250,00 euros ; febrero12-2.250,00 euros ; marzo 12-2.250,00 euros ; abril.-12- 2.250,00 euros ; mayo-12-2.250,00 euros ,junio12-2.250,00 euros ; julio 12-2.250,00 euros ; julio 12-2.250,00 euros ; agosto- 2.250,00 euros ; sep-12-3.450,00 euros ; octubre-12-2.250,00 euros ; noviembre-12-2.250,00 euros ; dic-12-2249,80 euros.

Dichas cantidades se corresponden a las nominas del trabajador con prorrateo de pagas extras.

Igualmente , constan efectuados los siguientes ingresos, por parte de la empresa , a la cuenta del trabajador :enero-12-592,07 euros ; febrero12-645,91 euros ; marzo12-649,71 euros ; abril 12-633,44 euros ; mayo12-600,12 euros ; junio12-745,42 euros ; julio 12-851,88 euros -agosto-; septiembre 12-300,00 euros , 600,15 euros,330,95 euros y 506,73 euros, octubre --------; noviembre 12-389,14 euros y 320,04 euros ; diciembre 12-274,78 euros , enero13-293,37 euros y 936,83 euros .'

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Respecto de la adición solicitada y que tiene su amparo procesal en la documental obrante en los documentos numero 2 a) del ramo de prueba del demandante, en cuanto a las nominas y documentos 2 b)en cuanto al resto de los ingresos efectuados por la empresa demandada.

La misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Siendo además de señalar que la juzgadora de instancia en el HDP 1 incluye en el salario mensual de 2.250 euros la prorrata de pagas extras, , pero eso no significa como se pretende por el recurrente que en enero de 2012 percibiera el actor el salario bruto de 2250 euros , sino que percibió según consta en la nomina 1928,57 euros y en julio 1928,57 euros , de tal forma que si realizamos la operación de multiplicar el salario mensual de 1928,57 euros por 14 pagas nos da un salario de 27.000 euros brutos , que es que recoge la sentencia den el HDP 5 inmodificado y en el que figura que la empresa abonaba al actor además gastos en concepto de dietas , HDP cuya modificación o supresión no ha sido instada de contrario.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso denuncia infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia , en concreto infracción del articulo 26 del ET , estimando el actor que debe considerarse la naturaleza salarial de los citados abonos que por parte de la empresa se realizaban al actor , por lo que no debe considerarse como dietas , como pretende la empresa , pues si bien dichos ingresos tratan de ser justificados mediante las hojas de gastos aportadas por la empresa , lo cierto es que no todos los justificantes de gastos están firmados , y si bien dichos importes mes a mes coinciden con las hojas de gastos no coinciden con los ingresos realizados por la empresa en la cuenta del actor . Por lo que estima que ha de procederse a la determinación de cual es la cantidad que a efectos de despido debe tenerse en consideración como salario que venia percibiendo el trabajador ; invocando al respecto la sentencia del TSJ de Cataluña de 10 de noviembre de 2000 , relativa al calculo en base a la media de las retribuciones obtenida en los últimos doce meses trabajados aunque resultaren afectados años distintos ; y así estima que en el presente caso y partiendo de las retribuciones percibidas por el actor en los últimos doce meses según consta en el HDP cuya adición se ha pretendido , hace un total de 36.870,34 euros anuales que dividido entre 12 mensualidades arroja la acuantia de 3.072,53 euros mensuales con inclusión de pagas extras que era la cantidad reclamada en demanda y en función de ello habrá de realizarse le calculo de la indemnización que asciende a un total de 18.864,49 euros.

Por todo lo cual solicita que se estime el recurso, y se declare que el salario que el trabajador venia percibiendo asciende a la cantidad de 3.072,53 euros, conforme a los cuales ha de hacerse el calculo de la indemnización por despido y que asciende a la cantidad de 18.864,49 euros.

El Artículo 26 del estatuto de los trabajadores establece que: 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de esta Ley , el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

Estableciendo el número. 2. que No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien, la cuestión planteada en el presente recurso estriba en determinar si las cantidades percibidas por el trabajador, además de las que figuran en nomina, tiene la consideración de salario como pretende la recurrente o si por el contrario tienen la consideración de gastos de viaje o dietas, como sostiene la empresa demandada y mantiene la juzgadora de instancia.

La configuración jurídica de la dieta se manifiesta como una retribución de carácter irregular que se debe al trabajador y que ha de entenderse que existe cuando por orden de la empresa, el trabajador se ve precisado a ir provisional o eventualmente, durante cualquier período de tiempo, a población, localidad o lugar distinto a aquel en que habitualmente presta sus servicios o de donde radica el centro de trabajo para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de modo tal que el trabajador no pueda efectuar diariamente sus comidas principales ni pernoctar en su domicilio o residencia ordinarios, cuya situación mientras le da derecho a percibir de la empresa las dietas o compensaciones económicas que estén establecidas, siendo el fundamento, carácter y fin de las mismas cubrir los gastos que lleva consigo salir de donde se vive. No se causa derecho a la dieta cuando el trabajador sigue prestando servicios en la obra o lugar de trabajo para el que fue contratado y al que tiene que trasladarse diariamente. art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios' (...) el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación dada (...), de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto (...), ya que conforme al mentado artículo 26. ET las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 ET )'.

Y en la STS de 2/10/2007, recuso nº 3627/2006, que: '(...) la dieta es uno de los conceptos extrasalariales previstos en el art. 26.2 ET , que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos (de comida, o pernoctación, o similares) que ha de realizar por desempeñar de modo temporal sus cometidos laborales por cuenta de la empresa fuera del centro o lugar de trabajo, y fuera por tanto del entorno o área geográfica en que desarrolla su vida personal. La causa de atribución de la dieta -y lo mismo es predicable sin duda de la 'media dieta de manutención' enjuiciada en el caso- es la generación de un gasto que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno vital.'.

Pero en el supuesto de autos del relato fáctico se desprende que el abono de las dietas corresponde a una compensación efectuada al trabajador al precisar de su desplazamiento temporal, pues el trabajador por el desempeño de las funciones de su trabajo al ser coordinador de campo , ha de desplazarse a distintas sedes de la empresa y municipios que conllevan una serie de gastos que le son abonados por la empresa y que no responden a su salario , y además dicha hojas de gastos están algunas de ellas firmadas por el propio trabajador recurrente , lo que confirma que existen unos gastos y ello es admitido por el propio trabajador , al firmar las hojas de gastos , y no puede pretender ahora que los mismos sean considerados como salario. Y asi resultando que el propio trabajador en el recurso ha reconocido las hojas de gastos y por ello no es admisible que esas cantidades que aporta como recibidas como hojas de gastos y que la juzgadora de instancia ha valorado como dietas fuera por tanto del concepto de salario para determinar el importe de la indemnización , sean consideradas ahora como un concepto salarial a efectos de determinar la indemnización y ello por las razones antedichas ; Y además a tal pretensión no hemos de acceder, en primer lugar por cuanto que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente. Y en segundo lugar, con independencia de la norma paccionada y el derecho o no al devengo con arreglo a la misma, que centran los razonamientos de la recurrente, no hemos de olvidar que entre las fuentes reguladoras de la relación laboral, ex artículo 3 c) del ET , se encuentra la libertad de pacto, no siendo extraño que, siendo que dado que el trabajador por el desempeño de las funciones de su trabajo al ser coordinador de campo , ha de desplazarse a distintas sedes de la empresa y municipios que le conllevan una serie de gastos que le son abonados por la emrepsa , pero que no responden a su salario , y que según se desprende de la documental obrante en autos el actor firmaba las hojas de gastos , y que en base a ello el juzgador valora como dietas , por responder a gastos o suplidos por la realización de su trabajo , por ello no tiene carácter salarial y no pueden ser consideradas como pretende la recurrente como una concepto salarial a efectos del calculo de la indemnización .

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Justiniano contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2013 , dictada por el juzgado de lo social numero 1 de los de Lugo en los autos numero 207/2013 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada Ingeniería estudios Y proyectos NIP SA , sobre DESPIDO , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.