Sentencia Social Nº 1713/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2684/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2684/14 - I SENTENCIA Nº 1713/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 23 de junio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1713/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 932/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Juan Luis contra MUTUA ACTIVA y la empresa HERMANOS CABALLERO ALCUÑA, S.L. sobre SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/5/14 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El actor, Don Juan Luis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM002 , cuando prestaba sus servicios como peón albañil , por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Hermanos Caballero Alcaña, S.L. , sufrió el día 15 de abril de 2011 una caída en altura, causando ese mismo día baja por IT por padecer fractura hundimiento de meseta tibial izquierda , fractura calcáneo derecho y fractura de 1º metacarpiano derecho .

SEGUNDO. Se emitió por la empresa ,a través del sistema Delta, parte de accidente de trabajo sufrido por el hoy actor, que obra en autos y se da por reproducido

TERCERO. La empresa codemandada tenía concertada la cobertura de los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Activa, hallándose al corriente en el pago de las correspondientes cotizaciones.

CUARTO. Con fecha 15 de febrero de 2012, tras tratamiento quirúrgico --mediante osteosíntesis de calcáneo con cuatro agujas de Steinman y osteosíntesis de tibia mediante tornillo meseta tibial , retirados el 28 de junio y 29 de noviembre de 2011, respectivamente-- , ortopédico y rehabilitador , fue dado de alta por curación con secuelas por los servicios médicos de la Mutua Activa, proponiéndose por la misma que se le declarase afecto de lesiones permanentes no invalidantes, (Baremo nº 110), acordándose elevar el expediente previo al INSS.

QUINTO. Incoado en la Dirección Provincial del INSS el correspondiente expediente administrativo bajo el número NUM003 , se emitió informe de valoración médica con fecha 6 de marzo de 2012 , obrante a los folios 145 a 147; con fecha 14 de marzo de 2012 el EVI propone la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, reconociéndosele como cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura de calcáneo derecho , meseta tibial izq. y primer metacarpiano derecho' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'cicatriz quirúrgica levemanete antiestética en rodilla izq. Limitación en la movilidad del pulgar derecho en menos del 50% en paciente diestro'. El resultado de la exploración por el médico evaluador en el aparato locomotor fue el siguiente:'Marcha ligeramente claudicante a la derecha. Movilidad de raquis conservada en todos los tramos y sin signos clínicos de radiculopatía. MMSS sin alteraciones salvo rigidez a la flexión interfalángica del pulgar derecho, con función de la mano conservada. Cicatriz quirúrgica en cara externa de rodilla izq. no complicada y levemente antiestética con balance articular completo e indoloro, sin atrofias ni pérdida de fuerza. Pequeñas cicatrices quirúrgicas en talón derecho, no antiestéticas, refiriendo dolor a la flexo-extensión de tobillo y a la eversión-inversión del pié forzadas, sin signos inflamatorios ni deformidad con buen apoyo plantar, leve atrofia de musculatura poplítea ( 1 cm), sin déficit de fuerza. Resto sin alteraciones'.

SEXTO. Con fecha 15 de marzo de 2012 la Dirección Provincial del INSS de Huelva declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, concediéndole un Baremo 110 y 079, por importe íntegro de 1.670 euros, con cargo a la Mutua codemandada (folio 150). Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa, que tras emitirse informe por la Médico Inspector del INSS ( folios 198 y 199, que se reproduce), fue expresamente desestimada por Resolución de 29 de junio de 2012.

SÉPTIMO. El actor presenta las siguientes limitaciones:

-En el miembro superior derecho: rigidez con limitación a la flexión, teniendo conservada la fuerza y sin limitaciones en la funcionalidad de la mano derecha.

-Rodilla izquierda: cicatrices residuales por material de osteosíntesis, con dolor a la palpación en interlinea articular, sin signos inflamatorios ni atrofias.

-Pié derecho: limitación a los últimos movimientos de flexión dorsal/plantal e inversión/eversión , sin signos de inflamación, refiriendo dolor a la deambulación, sin seguir tratamiento analgésico alguno.

OCTAVO. Los estudios complementarios realizados al demandante han revelado lo siguiente:

-La RNM de tobillo derecho realizada el 10 de octubre de 2011 fue informada como 'Fractura conminuta consolidada del hueso calcáneo. Compromiso subastragalino posterior con edema óseo en su vertiente calcánea. Discreto derrame articular subastragalino posterior. Tendinosis aquílea. No otras alteraciones'.

- La RNM de rodilla izquierda de 22 de diciembre de 2011: ' Cambios postquirúrgicos en meseta tibial. Quistes, geoda o invaginación sinovial en región posteroexterna de la meseta tibial. No otras alteraciones' .

-La RNM de tobillo derecho de 22 de diciembre de 2011 : ' Comparamos el estudio con el previo realizado con fecha 10 de octubre de 2011, existiendo una buena evolución radiológica ya que en el momento actual observamos su fractura calcánea consolidada con cierta repercusión subastragalina posterior en su vertiente más lateral, no existiendo en el momento actual edema óseo a dicho nivel que sugiera sufrimiento así como tampoco derrame articular. Tendinosis aquilea insercional ya conocida y no otros hallazgos dignos de mención'.

-El TAC de tobillo de 2 de abril de 2012 evidenció: ' ...signos de osteoporosis a nivel de tobillo así como a nivel de tarso. Imágenes secuelares a maniobras quirúrgicas previas con material de osteosíntesis previamente instaurado y posteriormente retirado. Signos de osteoartritis a nivel de articulación subastragalina, fundamentalmente en el segmento posterior de la misma. Insistimos que el principal hallazgo la porosis existente, asemejándose a una atrofia tipo Sudeck. No otras alteraciones significativas'.

-La Gammagrafía ósea de 2 de mayo de 2012 reflejó la existencia de procesos de remodelación ósea reparativa persistente, con buen aspecto gammagráfico, pero que está claramente retrasado en su evolución curativa en relación con el tiempo transcurrido desde la factura de hace más de un año.

NOVENO. La base de cotización del actor en el mes anterior al accidente ascendió a 1.376,98 euros. La base reguladora anual de la prestación de incapacidad permanente asciende 15.925,30 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Juan Luis que fue impugnado por MUTUA ACTIVA y la empresa HERMANOS CABALLERO ALCUÑA, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor en reclamación de una incapacidad permanente total, se alza éste en suplicación, articulando su recurso, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con adecuado encaje procesal, interesa el recurrente la revisión del último párrafo del hecho octavo, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'La gammagrafía ósea realizada en fecha 2 de mayo de 2012 muestra hiperemia moderada, al tratarse de un proceso crónico y actividad metabólica incrementada sobre región calcáneo-astragalina de tarso derecho, reflejando la existencia de procesos de remodelación ósea reparativa persistente, con buen aspecto gammagráfico, pero que está claramente retrasado en su evolución curativa en relación con el tiempo transcurrido desde la fractura de hace más de 1 año. El foco debería presentar ya una captación casi normal, indicando que existe una ausencia de consolidación y evolución tórpida del callo de fractura'.

Apoya su pretensión en los documentos obrantes a los folios 52,53 y 59 de los autos, consistentes en el Informe pericial aportado por la parte actora, y la prueba diagnóstica de la gammagrafía de 2-05-12.

E interesa además, la adición de un nuevo hecho probado -octavo bis- con el siguiente texto:

'El actor fue reconocido por la Médico Forense Dª Sonia del IML y en sus conclusiones establece que el actor presenta en la actualidad una clínica y exploración compatibles con secuelas de las lesiones sufridas tras la caída accidental en abril de 2011; que las mismas consisten en dolor al apoyo y limitación a los últimos grados en la movilidad del pie derecho y que presenta limitaciones funcionales para realizar esfuerzos que sobrecarguen el miembro inferior derecho tales como deambulaciones prolongadas por terreno irregular o mantenimiento de situaciones que requieran equilibrio a expensas o con el concurso del pie derecho'. Y apoya tal adición en el documento obrante a los folios 272 a 274, consistente en el Informe de la Médico Forense.

Pues bien, al respecto debemos recordar que sólo de excepcional manera deben hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social, facultad que les atribuye la Jurisprudencia para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tal alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delatan claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de tal prueba, o dicho de otro modo ,toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que reposó sobre pericias, debe poner de manifiesto que el criterio mantenido en aquélla, no se sujetó a regla de sana crítica, representada en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas. Y, en el presente caso, la juzgadora de instancia analiza tanto el Informe médico del INSS, como el de la Médico Forense, el del Perito médico aportado por el actor, y finalmente, el del perito médico de la Mutua, de donde obtiene las conclusiones plasmadas en los ordinales séptimo y octavo. En concreto, el párrafo final del ordinal octavo, se limita a recoger una parte de la conclusión obrante en la prueba médica de la Gammagrafía a la que hace referencia, sin que sea obligado recoger todo el contenido de la misma, si la juzgadora no lo estimó oportuno, no siendo relevante la inclusión pretendida por el recurrente, por lo que no se accede a la revisión.

En cuanto al hecho probado octavo bis, tampoco cabe apreciar error en la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, por el hecho de que no se haya incluido la conclusión plasmada por la médico forense en su informe, debiendo recordar a este respecto que no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado haya sido expresamente valorado en la sentencia.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, y la introducción, no postulada, de la conclusión antes transcrita, además es improcedente, puesto que como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», pero no es función del perito médico'; no son de su competencia sino del Juzgador al ser conceptos jurídicos que, por lo mismo, traspasan el ámbito estricto de la finalidad de aquél, que es dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, el describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes, por lo que tales expresiones en informe pericial médico carecen de todo valor.'.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por la juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- y en sede de revisión jurídica, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 137.1 b ) y 137.4 de la LGSS por considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de albañil, derivado de accidente de trabajo, al estar limitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión, que exigen seguridad en la bipedestación, al tener que realizar la mayoría de su trabajo por terrenos irregulares y en alturas, debiendo caminar por andamios, subir escaleras, acarrear peso, etc; reiterando a continuación las conclusiones emitidas por el Perito médico de parte, que fue ratificado judicialmente.

Se oponen tanto la empresa como la Mutua al motivo de recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Centrado así el debate planteado, recordar que la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' ( artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento del actor con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,( S.T.C.T. de 2-11-71 ; S.T.S. 21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.( S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, hemos de valorar, a los efectos del pretendido reconocimiento, cuales son las limitaciones que aquejan al trabajador recurrente, y poner éstas en relación con las tareas propias de su profesión habitual, de peón albañil. Las dolencias que presenta como consecuencia del accidente sufrido (caída en altura) en abril de 2011, consisten en una fractura de calcáneo derecho, meseta tibial izquierda y primer metacarpiano derecho.

Tal patología le ocasiona una limitación de la flexión interfalángica del pulgar derecho, con función de la mano conservada. Marcha ligeramente claudicante a la derecha, conservando la movilidad del raquis, y sin signos de radiculopatía. Limitación a los últimos movimientos de flexión dorsal/plantar e inversión/eversión. Y cicatriz quirúrgica en la cara externa de la rodilla, con balance articular completo e indoloro, sin atrofias ni pérdida de fuerza. Además, presenta cicatrices quirúrgicas en talón derecho, sin signos inflamatorios ni deformidad con buen apoyo plantar, y leve atrofia de musculatura poplítea, sin déficit de fuerza.

Con la clínica descrita, difícilmente podría entenderse que el actor esté limitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón albañil, ya que no consta la contraindicación que alega, para realizar tareas con carga funcional moderada en el tobillo, pues como indica la sentencia recurrida, se constató mediante el TAC la consolidación de la fractura, y de hecho no consta que el paciente siga tratamiento analgésico alguno, lo que desvirtúa la alegación del fuerte dolor al plantar el pie, que se alega en el escrito de recurso, y que no se compadece con los resultados objetivados en las pruebas que reseña el relato fáctico de la sentencia.

Así las cosas, entiende esta Sala que las lesiones derivadas del accidente sufrido por el actor fueron debidamente valoradas como lesiones permanentes no invalidantes, al no tener la entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual; ni tampoco resultó acreditado que tales limitaciones le ocasionen una disminución en el rendimiento de tal profesión, superior al 33% , que pudiesen justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. Sentado lo anterior, procede la desestimación del recurso planteado, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con DESESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Juan Luis contra la sentencia de fecha 14/5/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) formulada por Juan Luis contra MUTUA ACTIVA y la empresa HERMANOS CABALLERO ALCUÑA, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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