Sentencia Social Nº 1714/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1561/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

Recurso nº. 1561/04

Recurso contra Sentencia núm. 1561/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1714/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1561/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 1251/02, seguidos sobre alta convenio especial SS, a instancia de Miguel , asistido por el letrado Jose Antonio Yborra Limorte, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de febrero de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda formulada por D. Miguel debo absolver y absuelvo a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión principal de la demanda planteada, declarando la incompetencia de orden jurisdiccional social para el conocimiento de la pretensión relativa a la determinación de las bases de cotización, por corresponder su conocimiento al orden contencioso administrativo."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Miguel, nacido el 20-4-1940 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM000 tenía suscrito un Convenio Especial con efectos desde 1-8-1998, que fue extinguido por Resolución de 15-12-00 , con efectos de 8-10-00, fundada dicha Resolución en la causa prevista en el art. 9 a) de la Orden Ministerial de 18-7-1991, por cuanto el actor causó alta en fecha 9-10-00 como trabajador por cuenta ajena a tiempo completo de la mercantil Consultores Técnicos de Previsión S.L. Resolución que devino firme. SEGUNDO..- Que en fecha 7-8-2002 el actor solicitó el alta como reanudación de Convenio Especial, solicitud que le fue denegada por Resolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 11-9-02, disconforme el actor con dicha resolución interpuso en fecha 22-10-02 reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 7-11-02. TERCERO.- Que el actor se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena a tiempo parcial de la Universidad de Valencia , desde el 1-10-2002. CUARTO.- Que el actor se halla en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de la Universidad de Valencia desde el 1-10-98. QUINTO.- Que el actor percibió la prestación contributiva por desempleo que agotó el 30-5-02 , prestación que percibió con un coeficiente de parcialidad del 84%.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la Sentencia que desestima su demanda de suscripción de convenio especial, por reanudación, que se solicitó el 7-8-02 y se denegó el 11-9-02. Con amparo en el art. 191 ,b,Ley de Procedimiento Laboral se pretenden las siguientes revisiones fácticas: a) En el hecho probado 1º adicionar que el 9-10-00 ya estaba de alta a tiempo parcial por cuenta de la Universidad de Valencia, desde 10/98. Lo apoya en la documental de los folios 22-24, 42.44 y doc.1º del demandado y en el hecho 4º probado. Y se estima sólo en parte, en el hecho de estar trabajando por cuenta ajena desde 10/1998, pues así consta en el hecho 4º, pero no en cuanto que lo fuera desde entonces a tiempo parcial; precisamente el hecho 3º contraviene lo pretendido. La restante documental alegada tampoco prueba de manera inequívoca y evidente el trabajo a tiempo parcial , ni su cuantía y antigüedad. Por tanto, al estimar sólo el trabajo por cuenta ajena desde 10/98, sin más, debe ser rechazada la revisión , pues ya consta en hechos probados.- b) Se pretende adicionar al hecho 2º que la denegación se basa en estar trabajando a tiempo parcial desde 10/98, sin hacer mención alguna a bases de cotización. Se sustenta en la documental de los folios 25 a 27 y 32 , y se estima sólo en parte , en cuanto no se menciona la base de cotización y que se deniega por estar trabajando a tiempo parcial, pero se desestima en cuanto a la antigüedad del trabajo a tiempo parcial, que no consta en esos documentos.- c) Se pretende suprimir todo el hecho probado 3º, esto es, que trabaja a tiempo parcial desde 10/02, ya que de lo anterior se deriva que lo hacía desde 10/98, y se alega la misma documental. Y se desestima, pues ha quedado visto que no se acepta la revisión en cuanto a la antigüedad del trabajo a tiempo parcial.- d) En el hecho 4º se pretende adicionar simplemente que la situación se mantenía en 10/00, al extinguirse el convenio , y en 8/02, al pedir la reanudación. Y, expuesto así, ha de aceptarse pues se deriva del mismo texto literal del hecho probado: que trabajaba desde 10/98 por cuenta ajena. Pero obsérvese que nada se dice acerca de trabajo a tiempo parcial, ni se solicita la introducción en el recurso.- e) Se interesa adicionar al hecho 5º que percibía desempleo parcial al 84% porque seguía trabajando para la Universidad al porcentaje del 16%.. Pero no cabe estimar la adición, pues el hecho del trabajo al 16% no se deriva en absoluto directa y claramente de la documental señalada. No procede la revisión fáctica por meros indicios o conjeturas.- f) Pretende adicionar un nuevo hecho: que al agotar la prestación por desempleo y pedir el convenio especial desarrollaba el actor trabajo a tiempo parcial de menos de 12 horas/semana ó 48 al mes. Lo sustenta en las mismas pruebas anteriores y se desestima también por la misma razón.- g) Pretende adicionar que existieron irregularidades en la Resolución de 15-12-00 , que extinguió el convenio especial anterior, y su trámite , por ejemplo, falta de audiencia, lo que apoya en la documental de los folios 37-38. Pero nada de esto aparece en esos folios , no se prueba irregularidad ni falta de Audiencia; y por lo demás se trata de una Resolución que adquirió firmeza al ser consentida y que no es la que ahora se impugna en este proceso; y se desestima.- h) Pretende adicionar que desde 1961 cotizó por la base máxima del grupo 1 del R. General. Y se rechaza por irrelevante, porque el mismo recurso reconoce que nada se pide en orden a la cuantía de la base de cotización, que es tema ajeno a la presente litis. La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92 , 6-3-00, etc.), sin hipótesis, ni conjeturas más o menos razonables o lógicas, ni presunciones. ni conclusiones jurídicas (T. Supremo:21-3-90, 30-10-95 , 18-3-97, 24-5-2000, etc.), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra , ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala , 27-2-91, 11-7-95, etc.), atendidos los arts. 97.2 y 191 ,b de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- En el aspecto jurídico, bajo el apartado c) del art. 191 LPL. se alega la infracción del art. 3 Ley de Procedimiento Laboral en cuanto a la incompetencia de jurisdicción apreciada por el Juzgador de instancia en el tema de la base de cotización , para afirmar que es competencia social pero que en esta litis no se pide base alguna y si se menciona es como un complemento adjetivo; y, en definitiva, en el suplico no solicita el recurso la nulidad de la sentencia para que se entre el fondo acerca de ese tema. Nada se pide realmente sobre la base de cotización, pero la menciona el suplico de la demanda. Ha de ser desestimado el recurso, en este particular , al no insistir en el petitum y al ser irrelevante la cuestión. En el tema de fondo, que no es sino la posibilidad de suscribir convenio especial ordinario quien está trabajando a tiempo parcial, se cita infracción de la OM de 18-7-91, vigente al tiempo de los hechos, en especial en sus arts. 2, 4, 9 ,a, y 13, por entender que el Juzgador "a quo" hace interpretación literal de la norma, cuando debe prevalecer la teleológica que abre la vía del convenio especial. Alega que el convenio especial es compatible con el trabajo a tiempo parcial de menos de 12 horas/semana ó 48 al mes (art , 2,2), como el del actor. Que no se precisa la baja en el régimen de Seguridad Social cuando se pide el convenio tras el desempleo, pues no lo exige el art. 4,1 de la misma Orden. Que una interpretación humanizadora no debe excluir el desempleo parcial. Añade que no procedía la extinción del convenio , acordada en 12/00, y que como ya trabajaba por cuenta ajena, no se produce con el nuevo trabajo una necesaria inclusión en el Régimen General (art. 9,a). Que el art. 13 de la Orden no es aplicable al trabajador a tiempo parcial, prevaleciendo la equiparación con el trabajador a tiempo completo , debiendo entenderse como un caso ordinario de convenio especial, que procede al cumplirse los requisitos generales.

TERCERO.- Queda probado que el actor tenía convenio especial desde 1-8-98, que la Tesorería General de la Seguridad Social extingue en 15-12-00 por estar trabajando desde 8-10-00 por cuenta ajena y a tiempo completo (para empresa distinta de la Universidad de Valencia), Resolución que adquiere firmeza administrativa al no ser impugnada. En 7-8-02 pide reanudación del convenio, denegándose el 11-9-02 por estar trabajando a tiempo parcial, como así era en efecto, y nadie discute. Pero no se acredita el índice de parcialidad en ese trabajo. La resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social le ofrece al actor la posibilidad de concertar el convenio especial para trabajo a tiempo parcial. Pero aquí no se debate esa posible petición de convenio muy especial (del art. 13 de la Orden), sino la posibilidad del convenio ordinario para el trabajador a tiempo parcial. Y hay que estar a la normativa vigente y a su hermenéutica literal, que prevalece sobre toda otra por razones muy elementales de seguridad jurídica , que la Constitución también avala. Ante todo, más que de reanudación se trata de nueva petición de convenio especial, a la vista de la Orden de 1991. Que sea compatible el convenio especial con el trabajo parcial de menos de 12 horas/semana ó 48 al mes (art.2) , resulta irrelevante para este caso, por un lado porque esa afirmación no se contrapone a la regulación específica del art. 13 de la OM, y por otro porque no se ha probado que el actor trabajase en esas condiciones de parcialidad. En lo primero, la norma significa que, como excepción al principio de incompatibilidad con el trabajo, cabe el convenio si se trabaja a tiempo parcial en las condiciones previstas y según la regulación del art.13. La Sentencia del T. Supremo de 27-4-01, como otras, exige para el convenio una situación de baja en el régimen de Seguridad Social de que se trate, ya que la finalidad del mismo es sustituir la situación de alta. La baja en el régimen es por ello esencial , incluso al cesar en la prestación por desempleo, y no se deriva otra cosa del art. 4 de la Orden. Resulta irrelevante cualquier referencia al acuerdo de extinción del año 2000, y a sus posibles y no probados defectos , cuando queda fuera de este litigio, ceñido a la reanudación solicitada en 8/02 (que no es sino nueva petición), sin haber seguido vía previa alguna respecto a la Resolución de 12/00. Por otra parte, decir que no procedía la extinción por no darse lugar al alta en Seguridad Social por el nuevo trabajo dado que ya lo estaba por trabajar con la Universidad, resulta un mero sofisma inconsistente que no merece más comentario. La pretendida tendencia humanizadora resulta inhumana e injusta en cuanto pretende igualar situaciones desiguales. Y la equiparación del contrato o trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, no trasciende a esta materia de Seguridad Social , por completo ajena al derecho Laboral. Para el trabajo a tiempo parcial rige también el principio general del convenio especial, que requiere la baja en el régimen , por eso existe una normativa propia del caso. Y esta regulación del art. 13 de la Orden de 1991 es sin duda aplicable a todo trabajo a tiempo parcial y supone un caso especial de convenio especial, y requiere petición ad hoc, que no consta formalizada por el actor, aunque fue ofrecida por la demandada. Con todo ello, no se advierten las alegadas infracciones y ha de ser desestimado el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel .contra la Sentencia de fecha 4-2-04 del juzgado de lo Social n 9 de Valencia. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.