Sentencia Social Nº 1714/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1306/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130010880

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1306/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 825/2013

Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alejandro

Representante: MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ y FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alejandro

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ y FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA

Recurso de Suplicación número 1306/2015

Sentencia número 1714/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a doce de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 7 de mayo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Alejandro , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Jesús Hurtado Herrera; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de septiembre de 2013, don Alejandro presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de conductor de camión articulado, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 825/2013 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 23 de septiembre de 2013, se celebró el juicio correspondiente el 4 de mayo de 2015, en el que el demandante desistió de su petición subsidiaria.

TERCERO.- El 7 de mayo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Alejandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debo Absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.-D. Alejandro nacido el NUM000 .1957, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el Régimen General de profesión conductor de camión articulado.

2.- Con fecha 20 de septiembre de 2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo .Interpuesta demanda se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2014 que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total con efectos desde el 20 de septiembre de 2012 con una pensión del 75% de su base reguladora de 1.828,41.

3.- El cuadro clínico tenido en cuenta fue 'Episodios de pérdida de conciencia sin datos que sugieran origen comicial, lesiones isquémicas silentes, lumbalgia, artrodesis L5-S1 instrumentada en 2004, radiculopatía L5 izquierda postartrodesis, cervicalgia, sindorme vertiginoso, hipoacusia neurosensorial bilateral, sindorme subacromial y lesión del manguito rotador, SAOS moderado .DM tipo II.'

4.- Con fecha 12 de junio de 2013 se emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como 'deficiencias más significativas', las siguientes: 'Episodios de pérdida de conciencia sin datos que sugieran origen comicial. Episodios confusionales de posible origen vascualar isquémico, lesiones isquémicas silentes.'

5.- El 20.06.2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido instituto la no declaración del trabajador en situación de invalidez permanente, propuesta aceptada y denegada la pensión por resolución del Director Provincial de dicho organismo, de 21.06.2013, en la consideración de que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

6.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 12.08.2013.La base reguladora asciende a 1.939,57 euros.

7.- El actor padece 'Episodios de pérdida de conciencia sin datos que sugieran origen comicial. Episodios de pérdida de conciencia sin datos que sugieran origen comicial, lesiones isquémicas silentes, lumbalgia, artrodesis L5-S1 instrumentada en 2004, radiculopatía L5 izquierda postartrodesis, cervicalgia, sindorme vertiginoso, hipoacusia neurosensorial bilateral, sindorme subacromial y lesión del manguito rotador, SAOS moderado. DM tipo II.'

QUINTO.- El 20 de mayo de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la petición principal de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 30 de julio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 12 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por considerarse que la situación analizada era la misma que la establecida en la sentencia que le había reconocido el grado total. Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se añada al hecho probado 7 la mención a la existencia de «amnesia y confusión de probable origen convulsivo, posible deterioro cognitivo», identificando en apoyo de tal modificación la tomografía axial computarizada, que se reseñaba en el informe pericial presentado (folio 40), así como el informe del servicio de neurología de la Sanidad Pública (folio 104).

La modificación que se propone no puede ser acogida pues ya en su propia formulación se está expresando que la repercusión funcional, de la que derivaría la pérdida de memoria y la confusión, es algo meramente potencial, no cierto; alteración de la conciencia que, en todo caso, cabe entender ya subsumida en los episodios que se consignan en ese apartado de la versión judicial.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 137.1.c ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS] , y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, sosteniendo que el trabajadora se encontraba incapacitado de forma permanente y absoluta para toda actividad.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Así mismo, esta Sala tiene reiterado que en los supuestos en los que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, objeto de impugnación, haya venido precedida de otra decisión administrativa de idéntico sentido, bien directamente o por la vía de su confirmación judicial, el nuevo análisis de la de la capacidad funcional del trabajador que se aborde ha de partir necesariamente de la situación considerada en las actuaciones precedentes. Pues admitir lo contrario, esto es, prescindir de esas decisiones precedentes, supondría desconocer el valor de lo resuelto, sea administrativa o judicialmente, con merma clara del principio de seguridad jurídica, garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución Española (entre otras, las sentencias de esta Sala de 29 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4243/2014 ] y 19 de junio de 2014 [ROJ: STSJ AND 5225/2014 ] y 11 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8857/2015 ]).

QUINTO.- En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haber prosperado la revisión-, interesa destacar a los efectos de este recurso que se está ante un trabajador, conductor de camión articulado, al que le fue reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 13 de febrero de 2014 , con efectos económicos desde el mes de septiembre de 2012, cuando aquel contaba con 55 años, con arreglo al siguiente cuadro residual: episodios de pérdida de conciencia sin datos que sugieran origen comicial, lesiones isquémicas silentes, lumbalgia, artrodesis L5-S1 instrumentada en 2004, radiculopatía L5 izquierda postartrodesis, cervicalgia, sindorme vertiginoso, hipoacusia neurosensorial bilateral, sindorme subacromial y lesión del manguito rotador, SAOS moderado y DM tipo II.

Así mismo, con ocasión de un nuevo expediente de incapacidad instado con anterioridad a que se dictase aquella sentencia, se constataron idénticos padecimientos, lo que llevó a la magistrada de instancia, en la sentencia ahora recurrida, a confirmar la resolución impugnada de la entidad gestora y a desestimar la demanda por considerar que la situación era la misma que la establecida en la sentencia.

SEXTO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión pues la comparación de los dos cuadros residuales, indispensable en este supuesto, aun cuando no se trate de un revisión de grado, revela esa similitud que hace que no pueda prosperar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo pretendida, para la que el pronunciamiento del Juzgado de lo Social resulta referencial a estos efectos, sentencia a la que -debe precisarse- no se hace mención en el recurso interpuesto, a pesar de que éste fue interpuesto con posterioridad a que se dictase aquella.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Alejandro y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 7 de mayo de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 130615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 130615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.