Sentencia Social Nº 1714/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2530/2014 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2530/14 - I SENTENCIA Nº 1714/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 23 de junio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1714/15

En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 362/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Abelardo contra SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO sobre SEGURIDAD SOCIAL (DESEMPLEO) se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de mayo del dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante solicitó subsidio de desempleo el 20-12-11 que le fue concedido por resolución de 9-1-12. En la solicitud el actor expresó que su domicilio se encontraba en la BARRIADA000 CALLE000 NUM000 , NUM001 a de Jerez de la Frontera, que su estado civil es de soltero y que tiene un hijo, nacido el NUM002 -07, al que pasa manutención. El 11-10-12 el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera certifica que el actor está inscrito en ese domicilio desde 1-5-1996.

SEGUNDO.- El actor tiene un hijo, Epifanio , con Dña. Elsa , DNI NUM003 , cuyo domicilio se encuentra en CALLE001 NUM000 , NUM004 de Jerez de la Frontera. En el certificado de nacimiento del niño, Dña. Elsa aparece en ese mismo domicilio y el actor en la BARRIADA000 CALLE000 NUM000 , NUM001 a de Jerez de la Frontera.

TERCERO.- El 18-10-12 se efectúa requerimiento por el SPEE para que comparezca y aporte fotocopias de los ingresos efectuados mes a mes desde el 1-12-11 hasta la fecha a su hijo Epifanio en concepto de pensión alimenticia.

CUARTO.- El actor comparece ante el SPEE y presenta alegaciones fechadas el 11-11-12, señalando que pasa 200 € de manutención personalmente a la madre de su hijo Epifanio y acompaña una declaración jurada de 12-11-12. Esta aparece encabezada con el nombre de aquella Dña. Elsa y afirma que Abelardo pasa la manutención de su hijo Epifanio directamente sin ningún tipo de banco.

QUINTO.- El actor abrió el 18-1-10 una libreta de ahorro infantil en la oficina 1136 de Cajasol a su hijo Epifanio con un ingreso de 5.000 €. En dicha libreta se recibe por parte de TGSS prestación en cuantía de 695'80 € el 10-2-12 y los sucesivos meses de 426 € hasta noviembre 2012, excepto en agosto 2012 que ascendió a 326'60 €.

SEXTO.- El 9-1-13 el SPEE revoca el subsidio de desempleo, Renta de Inserción Activa, reconocido al actor por carecer de cargas familiares, declarando la percepción indebida de 12-6-12 a 30-10-12. El 28-1-13 el actor transfirió al SPEE 1.860'20 €.

SEPTIMO.- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa, en la misma el actor acompaña certificado del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de 11-2-13, en el que consta que el actor está inscrito en CALLE001 NUM000 , NUM004 de Jerez de la Frontera, junto con Sandra de 58 años, Dña. Elsa de 43 años y Epifanio de 5 años, y aporta un documento de ingreso del 20-12-11 de 200 € a favor de Epifanio en la entidad Cajasol oficina 1209.

OCTAVO.- La reclamación previa fue desestimada por resolución de 7-3-13.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Abelardo que fue impugnado por SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor y ratificó la Resolución del Servicio Público de Estado Estatal que había revocado el subsidio de desempleo reconocido a aquel, por carecer de responsabilidades familiares. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso al amparo del artículo 193 de la ley Reguladora de la jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente, con apoyo en el documento obrante al folio nº 12, la revisión del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción:

'El actor tiene un hijo, Epifanio , con Dña Elsa , DNI NUM003 , cuyo domicilio se encuentra en Jerez, BARRIADA000 , CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta DIRECCION000 '.

Tratándose el recurso de suplicación de un Recurso extraordinario y establecida en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la libertad de criterio del juzgador de instancia, para apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio y declarar expresamente los hechos que estime probados, es obvio que no puede prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la revisión fáctica, (sentencias de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), se exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador/a de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia. En el presente supuesto, cierto es que el documento en el que el recurrente apoya su revisión fue ya valorado por la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico único aun cuando existe un error en cuanto al domicilio que figura en el mismo. Como decía la sentencia recurrida, 'este documento está expedido con posterior a la resolución revocatoria del SPEE de 9-1-13, y contradice la declaración jurada que aporta el actor y el certificado de nacimiento'. Habiendo sido por tanto ya valorado el documento invocado, en relación con el resto de prueba practicada en el juicio, no puede la Sala acceder a la revisión propuesta al no ser posible combatir un hecho probado si éste, como aquí sucede, ha sido obtenido por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

TERCERO.- Y en sede de censura jurídica, con encaje procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 215.1. s) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que el actor desde su solicitud de prórroga del subsidio, comunicó al SPEE el hecho de tener un hijo menor de 26 años y que tanto su madre como él se encargaban de su manutención. Señala que conviven juntos en el domicilio consignado en la BARRIADA000 , CALLE000 , NUM000 de Jerez de la Frontera, no existiendo en la norma reguladora de la prestación aquí solicitada, obligación para el peticionario de acreditar los ingresos efectuados a su hijo en concepto de pensión alimenticia. Insiste en que resultó acreditada la convivencia con su hijo al menos desde la fecha de solicitud de la prórroga, tanto con el certificado de empadronamiento aportado con la Reclamación previa, como con la testifical practicada en el acto del juicio.

Se opone el SPEE en su escrito de impugnación, al citado motivo de recurso, señalando que el subsidio es una renta de subsistencia para hacer frente a las obligaciones básicas y más elementales de ahí que en supuestos como el presente, cuya concesión está vinculada a la existencia de cargas familiares, sea preciso acreditar las mismas; y si bien cuando hay convivencia, se presume la contribución al sostenimiento familiar, en los casos en los que ésta no se acredita, es necesario probar la realidad de dicha contribución; prueba que en el presente supuesto no se produjo.

Centrado así el debate jurídico, recordar que efectivamente el art. 215.1 a) de la LGSS (por error, se menciona en el recurso el apartado s), que no existe) establece que serán beneficiarios del subsidio:

'Los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

..a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares'.

En el número 1.2 del mismo precepto se aclara:

'A los efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 1000 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.'

Y el propio precepto en su apartado 3 señala que 'a efectos de determinar el requisito de carencia de rentas y , en su caso, de responsabilidades familiares a que se refiere el apartado 1 de este artículo:

..1) los requisitos deberán concurrir en el momento del hecho causante y, además, en el de la solicitud del subsidio, así como en el momento de la solicitud de sus prórrogas o reanudaciones y durante la percepción de todas las modalidades del subsidio establecidas en el presente artículo'.

En el supuesto aquí contemplado, resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, que ha resultado inalterado, que el actor solicitó el subsidio de desempleo el 20-12-11 , expresando que su domicilio estaba en la BARRIADA000 , CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Jerez de la Frontera; que su estado civil era soltero, y que tenía un hijo de 6 años al que pasaba manutención. Acredita que el mismo día de la solicitud hizo un ingreso a favor de su hijo ( Epifanio ) de 200 euros. Se le reconoció el subsidio por Resolución de 9-1-12.

Es requerido por el SPEE en octubre de 2012 para que aportase fotocopias de los ingresos efectuados mes a mes a su hijo en concepto de pensión, desde el 1- 12-11. Como respuesta a tal requerimiento, el actor hace alegaciones en fecha 11-11-12 en las que dice que pasa la manutención de 200 a la madre de su hijo. Hace constar que su domicilio es en la BARRIADA000 , CALLE000 , de Jerez de la Frontera. Y adjunta una supuesta declaración jurada de la madre de su hijo, Elsa , de fecha 12-11-12, con domicilio en la CALLE001 , NUM000 de Jerez, que dice que el actor le pasa la manutención de su hijo directamente, sin banco.

Consta acreditado que el actor abrió una libreta a su hijo el 18-1-10 con un ingreso de 5.000 euros. En Resolución de 9-1-13, el SPEE revoca el subsidio al actor por carecer de cargas familiares, estimando que no cabe la prórroga del mismo por tal motivo. Y se declara la percepción indebida de 1.860,20 euros, correspondientes al período de 12-06-12 a 30-10-12, que el actor ya transfirió al SPEE.

Cuestión idéntica a la que aquí nos ocupa, fue resuelta ya por esta Sala en sentencia de 24-03-14, y resolvemos aquí en el mismo sentido que allí lo hicimos (Recurso 1521/2013 ), por no existir motivos que justifiquen un cambio de criterio.

Decíamos en la citada sentencia de la Sala:

'Para resolver la cuestión planteada, ha de partirse de la interpretación que haya de darse a la expresión 'tener a cargo' que emplea el artículo 215.2 de Ley General de la Seguridad Social , cuando determina lo que ha de entenderse por responsabilidades familiares. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/4/2000 y la posterior de 3/5/2000, han abordado la cuestión, expresándose en la última de las sentencia citadas, literalmente lo siguiente: La regulación del nivel asistencial por desempleo está hoy día recogida en los arts. 215 y siguientes de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , y antes lo estuvo en la Ley 31/1984 de 2 de agosto ( RCL 1984, 2011 ) , de Protección por Desempleo, que derogó el Título II de la Ley Básica de Empleo ( Ley 51/1980, de 8 de octubre ( RCL 1980, 2296 ) . El Real Decreto 625/1985 de 2 de abril desarrolla la Ley 31/1984, pero ésta fue derogada de modo expreso por la Disposición Derogatoria única, letra i), de la LGSS, y aunque el Real Decreto 625/1985 pervive, con algunas modificaciones, no puede olvidarse que es de fecha anterior a la citada LGSS y que, por ende, no ha sido dictado en desarrollo de ésta, sino de otra anterior y derogada por aquélla, como acaba de decirse. Esto significa que dicha norma reglamentaria ha podido ser modificada tácitamente por cualquiera otra de igual o superior rango y de fecha posterior que regule la materia de manera diferente a como lo hace el Real Decreto citado.

Pues bien: el art. 13.1 a) de la Ley 31/1984 señalaba como una de las situaciones que daban derecho al subsidio que nos ocupa «haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares». A su vez, el apartado 3 del mismo precepto establecía: «a los efectos de lo previsto en este artículo, se entenderán por responsabilidades familiares tener a cargo, al menos, al cónyuge o a un familiar por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive».

En desarrollo de las normas antes transcritas, el art. 18 del Real Decreto 625/1985 estableció en su apartado 1 que «se entenderá por responsabilidades familiares, a los efectos previstos en los arts. 10 y 13 de la Ley 31/1984 , tener a cargo al menos al cónyuge o a un familiar por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive que convivan con el trabajador , cuando la renta mensual del conjunto de la unidad familiar dividida por el número de miembros que la componen no supere el salario mínimo interprofesional»; y el apartado 3 exime de la convivencia únicamente cuando exista obligación de alimentos en virtud de convenio o resolución judicial. Sin embargo, la interpretación auténtica que de la expresión legal «responsabilidades familiares» verifica el apartado 2 del art. 215 de la LGSS no es exactamente igual que la contenida en el art. 13.3 de la Ley 31/1984 , que fue la desarrollada reglamentariamente según lo que se acaba de decir. El art. 215.2 de la LGSS reza así: «A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de 26 años o mayores incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias».

Como fácilmente se aprecia al comparar el contenido de ambas normas llamadas a interpretar de manera auténtica el concepto legal «responsabilidades familiares», la de la Ley 31/1984 es más laxa que la de la LGSS, por cuanto aquélla se contenta con la exigencia de tener a cargo al menos al cónyuge o a un familiar consanguíneo o afín dentro del cuarto grado, sin mayor especificación, mientras que ésta perfila y concreta cuál ha de ser la edad o la capacidad de los hijos, incluye también a menores familiarmente acogidos (sin requerir en este caso parentesco alguno), no menciona a otros parientes, y además incluye como requisito el de la limitación de los medios económicos de la unidad familiar, de manera similar a como se ha visto que lo hacía el art. 18.1 del Real Decreto 625/1985 , si bien el tope máximo del salario mínimo interprofesional que estaba reglamentariamente marcado la LGSS lo rebaja hasta sólo el 75 por 100 de dicho salario mínimo. A la vista de ello, no es aventurado deducir la consecuencia de que el precepto con rango legal hoy vigente no se ha limitado a acoger el contenido del anterior con igual jerarquía normativa, sino que en cierto modo refunde éste con el precepto reglamentario que lo desarrollaba, pero modificando ambos en el sentido de que, por una parte, restringe el concepto de miembros de la unidad familiar del beneficiario, así como la cuantía de los ingresos de dicha unidad, y, a cambio o a modo de compensación, ya no requiere en ningún caso la convivencia de los parientes con el cabeza de familia, sino que se limita a exigir que los primeros estén «a cargo» del segundo.

Esta dicción legal «tener a cargo», que no ha sido objeto de interpretación auténtica, debe interpretarse en sentido gramatical como «expresión que indica la relación de una persona o cosa con la persona que tiene la obligación de cuidarla o atenderla», tal como la define un Diccionario de Uso del Español. Se trata simplemente de que los familiares sean sostenidos económicamente por el beneficiario, aun cuando no vivan bajo el mismo techo que éste, situación que, por lo demás, es harto frecuente en el caso de los trabajadores migrantes, lo que supone una carga adicional a su condición de tales. Y no es pensable que el legislador haya simplemente olvidado consignar el requisito de la convivencia, sino que su intención ha sido prescindir de una condición cuya exigencia constituiría un mero obstáculo formal a la concesión del subsidio, pues la finalidad de éste no es en ningún caso fomentar la convivencia, muchas veces imposible de hecho, sino proveer a la subsistencia de personas con nulos o escasísimos recursos económicos.

La eliminación de la convivencia como requisito necesario para lucrar la prestación de la que aquí se trata resulta también del art. 1 g) del Convenio número 157 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el «Establecimiento de un Sistema Internacional para la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social» de fecha 21 de junio de 1982, que forma ya parte de nuestro ordenamiento interno ( art. 96.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) , por cuanto fue ratificado por España el día 26 de julio de 1985, después de publicado el Real Decreto 625/1985. Establece el precepto citado que «la expresión 'miembros de la familia' designa a las personas definidas o reconocidas como tales o como miembros del hogar por la legislación en virtud de la cual se conceden las prestaciones, según el caso, o las personas que determinen los Miembros interesados de común acuerdo; no obstante, cuando la legislación pertinente defina o reconozca como miembros de la familia o miembros del hogar únicamente a las personas que vivan bajo el mismo techo que el interesado, se reputará cumplido este requisito cuando las personas de que se trate estén principalmente a cargo del interesado ».

La doctrina que emana de las sentencias que se han referenciado, llevan a concluir en que el requisito de convivencia no es imprescindible, para entender que el hijo menor del actor este a su cargo, ( recordemos que convive con su madre en domicilio distinto al del actor), pues pese a la no convivencia, al actor ha de cumplir respecto de su hijo, las obligaciones que le impone el artículo 39.3 de la Constitución que literalmente dice: 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', y mas específicamente las obligaciones que le impone el artículo 154 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , obligaciones que le son exigibles, sea cual sea su vinculación legal o afectiva con la madre del menor y para cuyo cumplimiento puede impetrarse el auxilio judicial.'

Y siguiendo el mismo criterio anteriormente transcrito, hemos de concluir, en contra de lo que hace la sentencia de instancia, que el actor tiene responsabilidades familiares, porque tiene a su cargo a su hijo menor, de seis años, respecto del que tiene obligación de cumplir las obligaciones legalmente impuestas, y por tanto hemos de entender cumplido tal requisito que exige el artículo 215.2 de Ley General de la Seguridad Social , resultando no ajustada a derecho la Resolución del SPEE de 9-01-13, que revocaba el subsidio reconocido al actor y declaraba la percepción indebida de 1860,20 euros. Y en el mismo sentido, con estimación del presente recurso y revocación de la sentencia de instancia, procede estimar la demanda inicial, anulando la Resolución del SPEE de 9 de enero de 2013, declarando el derecho del actor a serbeneficiario del subsidio por desempleo y de su prórroga desde la fecha de su solicitud hasta su finalización, en la cuantía inicialmente reconocida; condenando al SPEE a estar y pasar por tal declaración, con devolución en su caso, de las cantidades indebidamente reintegradas por el actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Abelardo contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo del dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL (DESEMPLEO) formulada por Abelardo contra SERVICIO PUBLICO ESTATAL DE EMPLEO debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda inicial anulamos la Resolución del SPEE de 9 de enero de 2013, declarando el derecho del actor a ser beneficiario del subsidio por desempleo y de su prórroga desde la fecha de su solicitud hasta su finalización, en la cuantía inicialmente reconocida; condenando al SPEE a estar y pasar por tal declaración, con devolución en su caso, de las cantidades indebidamente reintegradas por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a