Sentencia Social Nº 1714/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4363/2013 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001806

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004363 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente/s:CONCELLO DE OURENSE (OURENSE)

Abogado/a:ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ

Procurador/a:JAVIER BEJERANO FERNANDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Josefina

Abogado/a:IVAN SAAVEDRA PEDREIRA

Procurador/a:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. MANUEL GARCIA CARBALLO.

En A CORUÑA, a veinticinco de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004363 /2013, formalizado por la letrado Rosa Mª Vázquez Fernández, en nombre y representación de CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), contra la sentencia número 461 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000444 /2013, seguidos a instancia de Josefina frente a CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Josefina presentó demanda contra CONCELLO DE OURENSE (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 461 /2013, de fecha tres de Septiembre de dos mil trece , por la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicio para el Concello demandado, ostentando la categoría profesional de técnico medio agente de empleo mediante los siguientes contratos siendo licenciada en ciencias económicas. - De 15-10-10 a 29-12- 10.- Mediante contrato de obra como agente de empleo y desarrollo local de acuerdo con la Orden 31-8-09 de la Consellería de Trabajo. -De 30-12-10-29-12-11.- Mediante contrato de obra como agente de empleo y desarrollo local de acuerdo con la Orden 79-10 de la Consellería de Trabajo. -De 30-12-11 a 29-12-12 Mediante contrato de obra como agente de empleo y desarrollo local de acuerdo con la Orden 29-7-12 de la Consellería de Trabajo. -De 30-12-12 a 29-12-12 Mediante contrato de obra como agente de empleo y desarrollo local de acuerdo con la Orden 26-9-12 de la Consellería de Trabajo. SEGUNDO.- La demandante presta servicios en la Concejalía de Economía y Hacienda primero en las dependencias de gestión den IBI y plusvalías y luego en el servicio de Hacienda realizando funciones de atención al público, emisión de cartas de pago, redacción de decretos, corrección de errores gallego - castellano, elaboración y práctica de notificaciones, llevanza del libro de Registro de entrada del servicio de Hacienda, archivo de expedientes. TERCERO.- La demandante cobraba la cantidad de 1.327,11€ en mayo, junio y agosto de 2012, 954,25€ de extra de junio 2012, 1.282,87€ en julio, 1.137,52€ en septiembre, octubre y noviembre, 1.099,60 € en diciembre y 1.469, 984 € de enero a abril 2013. CUARTO.- El 20-5-13 la demandante formuló reclamación previa frente al Concello demandado, que no fue contestada presentando demanda en el decanato el día 25-6-13.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Josefina frente al CONCELLO DE ORENSE debo declarar y declaro el derecho de la actora a ser considerada personal laboral indefinido del Concello con una antigüedad de 15-10-10 incluida en el grupo A subgrupo A1 nivel 25 y a ser retribuida conforme al artículo 8 de con una puntuación del puesto a los efectos de la retribución del complemento específico de 11,68 puntos, condenando al Concello a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la retribución indicada así como la cantidad de 20.141,27 € en concepto de diferencias de 1-5-12 a 30-4-13.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda recurre la parte actora interesando que se proceda al examen del derecho y jurisprudencia aplicada por el Juez 'a quo' a la vista de la prueba documental, de conformidad con el art. 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral (sic), alegando en cuanto a los fundamentos de derecho que la contratación de la actora no fue en fraude ley, ya que si bien es cierto que el Ayuntamiento celebró varios contratos, éstos se encuentran sujetos a la duración de la subvención concedida por la Xunta de Galicia. Además en las subvenciones se fijan las cantidades concedidas y asignando las cantidades para abonar los salarios y las cotizaciones a la S.S., y en el artículo 2.5 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Ourense se dice que: 'Cuando el Concello actué como entidad colaboradora de otras administraciones públicas en aplicación de políticas de empleo las normas especificas sobre procedimiento de selección o retribuciones, prevalecerán en todo caso sobre dichas materias del presente Convenio'. A mayor abundamiento la demandante no han superado ninguna prueba de selección de personal encaminadas a obtener la condición de personal laboral, consecuentemente no existe ninguna relación laboral indefinida.

En cuanto a la categoría y salarios que se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida reitera su disconformidad, ya que respecto al puesto que ocupa la actora es del de técnico de empleoque es el que consta en los contratos de la actora, en ninguno de los contratos se hace referencia al puesto distinto ni de superior categoría, como pretende ahora la actora. El puesto de Técnico de Empleo no existe en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Ourense, ya que la mayoría de las categorías que se solicitan en los programas de cooperación no se recogen en la RPT del Ayuntamiento de Ourense, por lo tanto no cabe la posibilidad de establecer la retribución concreta del puesto.

Los salarios percibidos por la actora se ajustan en todo momento a las bases que regulan estas subvenciones, en cada una de las Resoluciones de la Consellería de Trabajo, se concede la subvención a mi mandante donde fija el importe para abonar los salarios y las cotizaciones del empresario a la SS derivada de dichos salarios. Además en la cláusula 40 de cada contrato se fija la cantidad concreta que va percibir la demandante, quien firmó los contratos sin oponer ninguna objeción, por lo tanto era conocedora del salario que iba percibir, su trabajo de técnico de empleo y que los contratos van unidos a las citadas subvenciones.

Lo verdaderamente cierto, a su juicio, es que los niveles que corresponden a cada grupo de clasificación se establecen en el art. 9-3 del Reglamento de la RPT del Ayuntamiento de Ourense , así al Grupo A1 le correspondería el nivel 22 al 30 y al Grupo A2 el nivel sería del 18 al 26, consecuentemente el complemento de destino aplicable sería el mínimo el 22 para el grupo A1 y el 18 para el grupo A2, siendo estos mínimos los que se le aplican al demandante en sus nóminas.

Mientras que el establecimiento del complemento especifico es potestativo de la administración, según el art. 23.3.b de la Ley 30/1992 que sigue siendo aplicable en base a la Disposición Adicional 4a de la Ley 7/2007 , se define como el complemento destinado a retribuir las condiciones particulares de los algunos puestos de trabajo, no de todos.

Así en el Hecho segundo al relacionar las funciones que realiza la actora se observa que la actora únicamente ha realizado funciones propias de un auxiliar administrativo, como ha manifestado el testigo de parte, en ningún momento se acredita que haya realizado funciones propias de un grupo A1, el hecho de ser licenciada nada tiene que ver con sus contratos ya que no era un requisito necesario para ser contratada por mi mandante ni con las funciones que ha realizado durante todo el tiempo que ha prestado servicios para mi mandante, sino que las funciones que realiza la actora son la propias de un auxiliar de pantalla o auxiliar administrativo, es decir un grupo C2-NIVEL 12. Por lo tanto, ha quedado acreditado con la manifestación del testigo de la actora que el único fin de este litigio es que mi mandante la encuadre dentro de un grupo A1 con nivel 25 aunque nunca fue contratada para ello ni ha realizado funciones correspondientes a este grupo o nivel.

SEGUNDO.-El examen del recurso lleva a este Tribunal a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De forma reiterada, esta Sala Social viene declarando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que sólo cabe por unos motivos tasados y que impone el cumplimiento de las formalidades legales a que se refieren los artículos 193 y 196 de la LRJS , al igual que sucedía con los hoy derogados arts. 191 y 14 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral . También la STC 294/1993, de 18 de octubre (RTC 1993294), lo califica de «cuasi casacional», y la STS de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997 3967), vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario, dado que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral [RCL 1989 816] (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

2.-De conformidad con lo dispuesto artículo 193 de la vigente LRJS (antes 191 de la LPL que el Concello recurrente cita pese a estar derogada), el recurso de suplicación tiene por objeto: a) Reponer las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) «Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»; c) «Examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia». Dicho precepto se complementa con el artículo 196 de la misma Ley Procesal (antes 194 de la LPL ), que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre [RTC 2000258]), al decir: «2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende».

Y en el presente caso es claro el recurso de la empresa demandada no cumple con las exigencias que impone el 196. 2 de la LRJS, ya que no contiene motivo de infracción jurídica ni cita de las las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas,limitándose la recurrente a realizar en el único motivo de revisión fáctica un conjunto de valoraciones probatorias e interpretaciones jurídicas que lo hacen inviable al evidenciar defectos procesales insalvables, que este Tribunal no puede suplir construyéndole el recurso a la parte.

3.-En todo caso, en aras del máximo respeto a la tutela judicial efectiva, y a la vista de las alegaciones -que no motivos- del recurso, procede dar a la parte recurrente la siguiente respuesta fundada:

A) La impugnación que se hace de la apreciación del fraude de ley en las sucesivas contrataciones temporales de la actora, deviene improcedente desde el momento en que consta probado que la trabajadora, desde un principio, prestó sus servicios realizando labores distintas de las de agente de empleo para las que fue contratada, lo que determina la ineficacia de la cláusula de temporalidad de sus contratos para obra o servicio determinado, y consiguiente carácter indefinido de los mismos al haber sido celebrados, sin solución de continuidad, en fraude de ley ( art. 15 3 del ET ). La doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS, (Sentencias, entre otras, de 15 febrero de 2000, Ar. 2040 ; 31 marzo 2000, Ar. 5138 ; 15 noviembre 2000, Ar.10291 ; 18 septiembre 2001, Ar. 8446 ; 19 marzo 2002 , Ar. 5989, 21 marzo 2002, Ar. 5990 y 24 abril 2006 RJ 2006/3628), la que ha venido señalando de forma reiterada que el contrato para obra o servicio determinado ( art. 15. 1 a) del ET ), tiene como requisitos los siguientes: 'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad(se citan también las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 2001 8446]).

En consonancia con la exigencia de los anteriores requisitos, la STS/IV de 22 de marzo de 2002 (recurso 1701/2001 ) aclara que esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , (introducido por la ley 12/2001 de 9 de Julio) que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en sí misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación.

B) Resulta también inadmisible la alegación de inaplicación del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Ourense, por entender el recurrente que el artículo 2.5 del mismo dispone que: 'Cuando el Concello actúe como entidad colaboradora de otras administraciones públicas en aplicación de políticas de empleo las normas especificas sobre procedimiento de selección o retribuciones, prevalecerán en todo caso sobre dichas materias del presente Convenio'. Dicha exclusión contenida en el citado precepto convencional será aplicable a aquellos supuestos en los que la contratación se lleve a cabo en aplicación o para el desarrollo de políticas activas de empleo. lo cual obviamente no es el caso, ya quela demandante nunca ejecutó las funciones de agente de empleo ni relacionadas con políticas activas de empleo, sino que por el contrario vino realizando funciones en la Concejalía de Facenda del Concello recurrente que nada tienen que ver con políticas activas de empleo. Al ser su relación laboral indefinida nunca le resultaría aplicable a la actora lo dispuesto en el citado art. 2.5 del Convenio Colectivo del personal laboral del Concello de Ourense, sino el régimen retributivo establecido para el personal laboral y funcionario en el art. 8 del mismo, que es precisamente el que aplica la sentencia recurrida. Los propios contratos de trabajo temporales suscritos entre la actora y el Concello recurrente remiten en su regulación al propio Convenio Colectivo para el personal laboral del Concello contratante.

C) Finalmente, tampoco resulta admisible la impugnación que el recurrente realiza del encuadramiento retributivo de la actora (Grupo A, subgrupo A1, nivel 25). Esta cuestión fue resuelta también por la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2012 (Recurso: 737/2009 ), que en supuesto semejante de otros trabajadores que realizaban también actividades de carácter normal y permanente del Concello demandado, y ante un recurso similar y con los mismos defectos del presente, confirmó dicho encuadramiento retributivo razonado así: '.... en relación con la categoría y salarios no se puede admitir las infracciones denunciadas habida cuenta que el argumento de la recurrente se ciñe a discrepar de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia pretendiendo dejar sin efecto la misma en base a una declaración testifical que como bien señala la parte impugnante del recurso, no es medio de prueba apto a efectos de sustentar un recurso de suplicación. En todo caso la sentencia de instancia argumenta correctamente la fijación del salario conforme al sistema retributivo fijado por el Convenio Colectivo de aplicación así como la percepción del complemento específico cuya fijación la sentencia de instancia no lo argumenta en el concreto puesto de trabajo desempeñado por las actoras, sino en la discriminación prohibida por el art. 14 CE habida cuenta que parte de la base de que todo el personal del Concello percibe tal complemento, sin que el recurrente haya discutido tal apreciación judicial o aporte datos que evidencien que es errónea'.

Y lo mismo sucede en el presente caso en que la demandante presta servicios en la Concejalía de Economía y Hacienda, primero en las dependencias de gestión den IBI y plusvalías, y luego en el servicio de Hacienda realizando funciones de atención al público, emisión de cartas de pago, redacción de decretos, corrección de errores gallego - castellano, elaboración y práctica de notificaciones, llevanza del libro de Registro de entrada del servicio de Hacienda, archivo de expedientes. Labores éstas cuyo encuadramiento retributivo en el grupo A, subgrupo A1 (titulado de grado superior) debe entenderse correcto tanto si se considera el fijado en la RPT del Concello para el año 2012 (doc. 6 del ramo de prueba documental de esta parte actora) para el puesto de Economista, como si la equiparación retributiva lo fuese a un puesto de Técnico de Empleo (técnico de formación ocupacional existente en la RPT y de haber realizado las funciones propias del mismo). Y acorde con un grupo A1 las retribuciones son las previstas en el art. 8 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Concello de Ourense, que equipara retributivamente a funcionarios y personal laboral, y la vigente Relación de Puestos de Trabajo para el año 2012 del Concello de Ourense (BOP Ourense núm. 139 de 19/06/2012). Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Concello de Ourense, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de dicha Capital, en los presentes autos tramitados a instancia de la actora Dña Josefina , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas causadas por su recurso que incluirán la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado o Graduado Social de la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.