Sentencia SOCIAL Nº 1714/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4557/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2015 0002431

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004557 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 792/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Darío

GRADUADO/A SOCIAL:VICTORIA EUGENIA LOPEZ DIAZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU , GRUPO BASCUAS 2008 SL , PROVISA VIAS Y OBRAS SLU , EUROVIA MANAGEMENT ESPAÑA SL

ABOGADO/A:, LUIS GARCIA BOTELLA , JUAN CARLOS VARELA LOPEZ , LUIS GARCIA BOTELLA , LUIS GARCIA BOTELLA

PROCURADOR:, , XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL , ,

, , , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4557/2016, formalizado por la Graduado Social Dª Victoria Eugenia López Díaz, en nombre y representación de D. Darío , contra la sentencia número 260/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 792/2015, seguidos a instancia de D. Darío frente a OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU, GRUPO BASCUAS 2008 SL, PROVISA VÍAS Y OBRAS SLU, y EUROVÍA MANAGEMENT ESPAÑA SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Darío presentó demanda contra OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS SLU, GRUPO BASCUAS 2008 SL, PROVISA VÍAS Y OBRAS SLU, y EUROVÍA MANAGEMENT ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primeiro.- Darío , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por conta e orde da entidade OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, SL mediante un contrato fixo de obra o 1 de febreiro de 2011, sendo logo subrogado por PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU con efectos do 1 de marzo de 2015 e logo por GRUPO BASCUAS 2008, SL con efectos do 20 de setembro de 2015. As circunstancias laboráis e persoais:

Antigüidade: dende o 1 de marzo de 2015 ata o 22 de setembro de 2015.

Categoría profesional: capataz.

Centro de traballo: mantemento e conservación rede viaria zona Sur de Lugo.

Tipo de contrato: fixo de obra para o mantemento e conservación da rede viaria da Xunta de Caliza na zona Sur de Lugo.

Xornada: a tempo completo.

Salario (a efectos de despedimento):

o Contía de 1763,07 euros ao mes, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria.

Darío nin exerce nin exerceu no último ano o cargo de delegada de persoal ou representantes dos traballadores/as, se ben está afiliado a UGT e presentouse as eleccións en PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU celebradas o 10 de xullo de 2015 como candidato por esa entidade./ Segundo.- Mediante un escrito do 22 de setembro de 2015, GRUPO BASCUAS 2008, SL comunicou a Darío que cesaba a relación laboral con efectos do 22 de setembro de 2015. O escrito, no que se recoñecia a improcedencia do despedimento consta no folio 94 dos autos e o seu contido dase por integramente reproducido./ O traballador percibiu como indemnización a cantidade de 1122,47 euros./ Terceiro.- GRUPO BASCUAS 2008, SL despediu a Darío e a outros traballadores/as cubrindo os seus postos de traballo con operarios/as do seu cadro de persoal traslados/as doutros postos de traballo./ Cuarto.- PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU é unha empresa adicada á actividade de construción (estradas e autoestradas) que ten como socio único e administrador a PROBISA TECNOLOGÍA CONSTRUCCIÓN SA sendo o seu representante Modesto ./ OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, SL e unha empresa adicada á actividade de construcción de estadas e autoestradas que ten como socio e administrador a PROBISA TECNOLOGÍA CONSTRUCCIÓN SA e un dos seus conselleiros é Modesto ./ EUROVÍA MANAGEMENT ESPAÑA, SL é unha empresa que ten como actividade a de servizos administrativos varios. O 9 de abril de 2010 produciuse a escisión parcial de PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU. O seu presidente é Modesto ./ Quinto.- O 6 de outubro de 2015 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O 14 de outubro de 2015 celebrouse o acto de conciliación, sen avinza.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Rexeito a demanda formulada por Darío OVISA PAVIMENTOS Y OTRAS, SL, PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU, AUROVÍA MANAGEMENT ESPAÑA, SL e GRUPO BASCUAS 2008, SL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Darío formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de marzo de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando elhecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'Primeiro.- Darío , mayor de edad, prestó servicios como trabajador por cuenta ajena y por orden de la entidad OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L con contrato fijo de obra desde 1 de febrero de 2011 transformado en indefinido con fecha 1 de octubre de 2011, subrogándose en el referido contrato la empresa PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L. con fecha 23 de noviembre de 2015 con efectos del 1 de marzo de 2015, posteriormente se subroga la empresa GRUPO BASCUAS 2008, S.L., si bien la empresa grupo Bascuas se subroga por aplicación del artículo 27 del Convenio General de la Construcción , con efectos de 20 de septiembre de 2015. Las circunstancias laborales son las siguientes:

Antigüedad: En el centro de trabajo mantenimiento y conservación de la red viaria de la zona sur desde el 29 de julio de 2013, y en la empresa cedente (PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L.) desde el 1/02/2011.

Categoría profesional: capataz

Centro de trabajo: mantenimiento y conservación red viaria zona sur de Lugo.

Tipo de contrato: Indefinido

Jornada: Tiempo completo.

Salario (a efectos del despido)

-Cuantía de 1763,07 euros al mes con el prorrateo de pagas extraordinarias

-Tiempo y forma de Pago: Pago mensual mediante transferencia bancaria.

Darío , no ejerce ni ejerció en el último año el cargo de delegado de personal o representante de los trabajadores, si bien figura afiliado al sindicato UGT y se presentó en las elecciones por PROVJSA VÍAS Y OBRAS, S.LU. el 10 de julio de 2015 como candidato por esa entidad.

Se ampara en la documental obrante en autos, a los folios:

Folio 36 (certificación del jefe de servicio de la Agencia Galega de Infrestructuras, adscrita a la Xunta de Galicia)

Folios 158 y 159 (contrato de trabajo con Ovisa Pavimentos y Obras S.L y anexo)

Folio 160, 161, 162, (comunicación de conversión de contrato de obra en contrato indefinido y contrato de relevo)

Folio 164 (acuerdo de subrogación de fecha 23 de noviembre de 2015) 264 a 507 (diversa documentación).

Se acepta la revisión propuesta.

Pues se desprende de la documental alegada para revisar que: En fecha1 de febrero de 2011el actor es contratado por la empresa OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. mediante el contrato de TRABAJO FIJO DE OBRA, con la categoría profesional de encofrador-oficial-segunda, para prestar servicios en la obra: DOTACIÓN DE BEIRARUAS E MELLORA DO PAVIMENTO DA ESTRADA 152-POR TRE1TOS. O VALAOURO LUGO. (folio 158)

En fecha 1 de octubre de 2011 se hace una conversión del contrato fijo de obra anterior en contrato de trabajo indefinido, como relevista de un jubilado parcial. folios 160,161 y 162.

Con fecha 23 de noviembre de 2015 folio 164 y con efectos de 1 de marzo de 2015, comparecen los representantes de OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. y el representante de PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. y el propio trabajador y acuerdan que la empresa PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. se subroga en el contrato que tenía con OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L., y el la subrogación se hace constar el siguiente texto '(...)por lo que esta situación no supondrá ningún cambio en sus condiciones laborales actuales que se siguen manteniendo como hasta la fecha y para prestar servicios en el contrato de Conservación con clave NUM000 ' Conservación Ordinaria e Vilalidade Invernal da Zona Sur da Provincia de Lugo.

De acuerdo con lo anteriormente constatado, en el hecho probado primero de la sentencia de instancia debe de suprimirse la expresión de ' Tipo de contrato: fijo de obra' por la de contratoindefinido,ya que se omitió la trasformación del contrato fijo de obra, en indefinido.

Acerca de la antigüedad, también se hace constar la del contrato suscrito en fecho1 de febrero de 2011, que se inició como contrato fijo de obra, y se convirtió posteriormente en indefinido.

2º/ añadiendo unnuevo hecho probadodel siguiente tenor literal:

'SEXTO.- La empresa PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L.U contrata con la Xunta de Galicia la Obra 'Conservación ordinaria e Vialidade invernal da zona sur da provincia de Lugo' en fecha 15 de julio de 2011 por un plazo de 48 meses. Por comunicación de La Xunta de Galicia de fecha 13 de mayo de 2015 recibida por PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L. U el día 20 de mayo de 2015 la nueva adjudicataria del contrato de 'vialidade invernal e conservación ordinaria Lugo sur' lo es el GRUPO BASCUAS 2008, S.L. plazo de ejecución 48 meses Prorroga 12'.

Se basa en la documental obrante al folio 171 a 172 y 196 a 198.

Por lo que se refiere a la introducción de un nuevo ordinal y aunque se trate -en definitiva- de un dato que no ha de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 14/09/13 R. 1930/13 , 23/07/13 R. 1239/11 , 12/07/13 R. 1427/13 , 11/07/13 R. 963/11 , 12/04/13 R. 4422/10 , 23/01/13 R. 5457/12 , 12/11/12 R. 3721/12 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...).

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción además del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , 6.4 del Código Civil , doctrina del TS sobre la teoría de Grupo de empresas patológico. Y suplica a la sala de lo social, que se tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social N° 3 de Lugo, para, previo los trámites legales en su día dictar sentencia por la que se estime el recurso proceda a revocar la resolución impugnada se estime la demanda inicial declarando la improcedencia del despido teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador lo es la de fecha 1-02-2011,debiendo de condenarse solidariamente a las empresas que se ha probado que forman un grupo de empresas patológico a nivel laboral, OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. Y PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L.U, pues el trabador prestó servicios para las mismas desde 1-02-2011, siendo el único y valido contrato el suscrito en la referida fecha habiendo el trabajador prestado servicios para ambas desde la referida fechaó se condene solidariamente a OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L., PROBISA VÍAS Y OBRAS S.L.U Y GRUPO BASCUAS 2008, S.L. a las consecuencias inherentes a la declaración del despido improcedenteo el cualquier caso al GRUPO BASCUAS 2008, S.L. teniendo en cuenta que la antigüedad del trabajador en la obra objeto de la contrata lo era desde 29 de julio de 2013 o la condena que respecto las empresas demandadas la Sala considere conforme a derecho.

En cuanto a la responsabilidad laboral de los llamados grupos de empresa ha sido reiteradamente analizada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, habiendo delimitado la doctrina entre otras STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (RJ 2013, 7656) (rec. 78/2012 ), y en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014) y 16/7/2015 (RJ 2015, 4326) Rec. 312/2014 que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo manteniendo los siguientes criterios:

a) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos se ha indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia ... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del « levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, la casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos - consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes '.

La aplicación de la doctrina expuesta ha sido correctamente llevada a cabo en la sentencia de instancia, por cuanto la recurrente parte de premisas que no se desprenden de los hechos probados, en la que únicamente se ha hecho constar que:

'Cuarto.- PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU é unha empresa adicada á actividade de construción (estradas e autoestradas) que ten como socio único e administrador a PROBISA TECNOLOGÍA CONSTRUCCIÓN SA sendo o seu representante Modesto . OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS, SL e unha empresa adicada á actividade de construcción de estadas e autoestradas que ten como socio e administrador a PROBISA TECNOLOGÍA CONSTRUCCIÓN SA e un dos seus conselleiros é Modesto . EUROVÍA MANAGEMENT ESPAÑA, SL é unha empresa que ten como actividade a de servizos administrativos varios. O 9 de abril de 2010 produciuse a escisión parcial de PROBISA VÍAS Y OBRAS, SLU. O seu presidente é Modesto .'

Por tanto la pretensión de apreciación de grupo de empresas que se reitera en recurso, merece ser desestimada.

TERCERO: Sin embargo, si merece estimación la pretensión, de que se fije la fecha de antigüedad en la empresa, a los efectos de la indemnización por despido, en la de1 de febrero de 2011. Pues como hemos expresado al resolver sobre las revisiones de hechos probados propuestas, se desprende de la documental alegada para revisar que: En fecha 1 de febrero de 2011 el actor es contratado por la empresa OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. mediante el contrato de TRABAJO FIJO DE OBRA, con la categoría profesional de encofrador-oficial-segunda, para prestar servicios en la obra: DOTACIÓN DE BEIRARRUAS E MELLORA DO PAVIMENTO DA ESTRADA 152-POR TREITOS. O VALAOURO LUGO. Y que en fecha 1 de octubre de 2011 se hace una conversión del contrato fijo de obra anterior, en contrato de trabajo indefinido, como relevista de un jubilado parcial.

Con fecha 23 de noviembre de 2015 y con efectos de 1 de marzo de 2015, comparecen los representantes de OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. y el representante de PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. y el propio trabajador y acuerdan que la empresa PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. se subroga en el contrato que tenía con OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L., y el la subrogación se hace constar el siguiente texto '(...) por lo que esta situación no supondrá ningún cambio en sus condiciones laborales actuales que se siguen manteniendo como hasta la fecha y para prestar servicios en el contrato de Conservación con clave NUM000 ' Conservación Ordinaria e Vilalidade Invernal da Zona Sur da Provincia de Lugo.

Por tanto, con independencia de la fecha de efectos, que las partes le hayan querido dar a la subrogación habida entre OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L. y PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L., (folio 164) el contrato existente es uno, el celebrado en fecha,1 de febrero de 2011,que se inició como contrato fijo de obra, y se convirtió posteriormente en indefinido.

Es hecho conforme, que no se cuestiona que GRUPO BASCUAS 2008, S.L. se subroga en virtud de lo dispuesto en el art 27.2 segundo párrafo del V CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN que dice: 'Artículo 27.- Subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas..........2. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o cesión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trata, los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida.

Dado el carácter de mejora de la legislación vigente quesupone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél,particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido y cualesquiera otros conceptos que tomen en consideración el tiempo de prestación de servicios, a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma reguladosen este artículo........'

Pues bien, en el supuesto concreto de autos, el último contrato, es elúnico contrato,el que se suscribió en fecha1 de febrero de 2011, que inicialmente lo fue como contrato fijo de obra, y posteriormente se transformó enindefinido, siendo que cuando se subroga en virtud de los dispuesto en el art 44 del Estatuto de los Trabajadores PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. lo hace en el contrato que el demandante tenía con OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L, no suponiendo tal subrogación ningún cambio en sus condiciones laborales que se siguen manteniendo como hasta la fecha y para prestar servicios en el contrato de Conservación con clave NUM000 Conservación Ordinaria e Vilalidade Invernal da Zona Sur da Provincia de Lugo.

Por ello, con independencia del documento suscrito, obrante al folio 164 de los autos, y la fecha de efectos, que hayan querido darle a la subrogación, ello no significa, que tal fecha deba de tomarse como la fecha correspondiente al último contrato, en los términos del art 27 del Convenio Colectivo de aplicación, porque solamente ha habido un contrato, y la empresa saliente de la contrata, PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L, no suscribió con el actor, ningún nuevo contrato, sino que se subrogo en el ya existente, suscrito en fecha1 de febrero de 2011, y a esta es a la fecha que ha de estarse para calcular la indemnización por despido improcedente, (reconocimiento de improcedencia no discutido) que deberá ser abonada por la entidad GRUPO BASCUAS 2008, S.L., en cuanto que esta era la empleadora del demandante en la fecha del despido, dado que no se impugnó la subrogación efectuada al amparo del art 27 del Convenio Colectivo de aplicación, habiendo sido despedido el demandante, después de efectuada aquella.

De forma que dicha entidad tal como se solicita en el suplico del recurso de suplicación, debe ser condenada a todas las consecuencias del reconocimiento de improcedencia del despido. Y en consecuencia ha de fijarse la indemnización, tomando como fecha de inicio de la prestación de servicios el1 de febrero de 2011, fecha en que se suscribió el único contrato de trabajo, que tuvo el demandante mientras se desarrolló su actividad laboral, tanto para la entidad OVISA PAVIMENTOS Y OBRAS S.L como para PROVISA VÍAS Y OBRAS S.L. y GRUPO BASCUAS 2008, S.L.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto procede fijar la indemnización por despido improcedente en la cantidadde 9.839,38 euros. Tomando como salario mensual el que figura en el hecho probado primero de la resolución de instancia, no discutido. Y la condena a la empresa GRUPO BASCUAS 2008, S.L. al abono de dicha cantidad.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/12/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo , en autos 792/15, revocamos la sentencia recurrida, y ratificando la declaración de improcedencia del despido, fijamos la cuantía de la indemnización por despido en la cantidad de 9.839,38 euros, condenando a la demandada a que a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al demandante o abonarle indemnización de 9.839,38 euros; en caso de que opte por la readmisión, deberá abonarle salarios de tramitación por importe diario de (58,77 €/día); de no optar la empresa, se entiende que procede la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.