Sentencia SOCIAL Nº 1714/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1613/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1613/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 30 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1714/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ignacio Pedrero Ortega, en nombre y
representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Córdoba en sus autos nº 423/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Fernando presentó demanda sobre contrato de trabajo contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se celebró el juicio y el 16 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1º) Fernando estuvo prestando servicios, hasta el 30-06-93, para la empresa demandada, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con una antigüedad reconocida desde el 12-12-86 y la categoría profesional de Arquitecto Técnico (Grupo II, Nivel 3, conforme a la clasificación profesional del C.C. de empresas vinculadas a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y otras), todo ello en la localidad de Córdoba.

En la actualidad, de estar trabajando de forma efectiva para la demandada, tendría derecho a percibir una retribución mensual de 2.937,45 Euros, con inclusión de todos los conceptos salariales de vencimiento superior al mes.

2º) El demandante con fecha 15-05-93 y efectos del 01-07-93 solicita una excedencia voluntaria en la empresa demandada por plazo de cinco años, la cual resulta aceptada por ésta.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de los documentos que se encuentran incorporados a las actuaciones a los folios nº 27 y 28.

3º) Mediante comunicación escrita de fecha 09-03-98, la empresa demandada indica al trabajador demandante 'que queda admitida su petición de reingreso. No obstante, como en la actualidad no existen vacantes de su categoría en Córdoba (...), le informamos que (...) deberá tomar parte en los Concursos de Traslados que se celebren durante el presente año (...)'.

El contenido íntegro de dicho documento, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones al folio nº 29.

4º) El demandante ha participado en todos los Concursos de Traslado realizados en la empresa demandada desde Diciembre#98 hasta, al menos, Diciembre#15 (folios nº 30 a 35 de las actuaciones).

5º) Mediante Resolución de fecha 18-07-99 dictada por la Dirección General de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se autorizó a la empresa demandada 'la extinción de los contratos de trabajo de 10.846 trabajadores de su plantilla (...)'.

El contenido íntegro de la referida resolución, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 104 a 111.

6º) Mediante Resolución de fecha 29-07-03 dictada por la Dirección General de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se autorizó a la empresa demandada 'la extinción de los contratos de trabajo de 15.000 trabajadores de su plantilla (...)'.

El contenido íntegro de la referida resolución, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 112 a 115.

7º) Mediante Resolución de fecha 14-07-11 dictada por la Dirección General de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración se autorizó a la empresa demandada 'la extinción de los contratos de trabajo de 6.500 trabajadores de su plantilla (...)'.

El contenido íntegro de la referida resolución, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 117 a 119.

8º) En el Boletín Telefónico nº 1705 de 31-12-12, órgano de información interna de la empresa demandada, se publica la Resolución de Concursos de Traslados y en la que consta un cambio, para la categoría profesional de Arquitecto Técnico, desde Córdoba a Granada ( Jon ).

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 124.

9º) En el Boletín Telefónico nº 1706 de 01-06-13, órgano de información interna de la empresa demandada, se publica la Resolución de Concursos de Traslados y en la que consta un cambio, para la categoría profesional de Arquitecto Técnico, desde Sevilla a Murcia ( Justino ).

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 125.

10º) Se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones a los folios nº 147 y 148 en el que consta, para la empresa demandada, 'el organigrama, plantilla, estructura y ámbito geográfico existente en la Jefatura de Inmobiliario Sur a fecha 30 de Junio de 2015'.

11º) Con fecha 02-02-16, la empresa demandada y Zaida -trabajadora de aquélla y con la misma categoría profesional que el demandante- suscriben un PACTO SUSPENSIVO INDIVIDUAL por el que 'el contrato de trabajo que vincula a las Partes quedará suspendido, sin que se produzca su extinción, (...) por un período inicial de tres (3) años (...)'.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del citado documento y que se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 149 a 151.

12º) Se presentó la papeleta de conciliación previa el día 09-11-15, celebrándose el Acto de Conciliación con el resultado de SIN EFECTO el 30-11-15. Se interpuso la demanda el día 17-05-16.»

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa frente a la sentencia que estimó en parte la demanda del trabajador, declaró el derecho de éste a su reincorporación desde la situación de excedencia voluntaria, con efectos desde el 2 de febrero de 2016 y con derecho a la percepción de los salarios que hubiera percibido desde dicha fecha.

Se articula el recurso mediante dos motivos de revisión fáctica al que siguen otros dos de censura jurídica.

En cuanto a los primeros, al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la parte recurrente en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado que sería el 7.º bis, del siguiente tenor: «En BOE de 21/01/2016 se publica el I Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas 2015-2017, cuyo Anexo XI contiene un Programa Voluntario de suspensión individual de la relación laboral, cuyo preámbulo declara que este Programa pretende incentivar la baja voluntaria en la Empresa mediante fórmulas suspensivas que mantengan el vínculo con el empleado.

El contenido íntegro del referido Anexo XI, que se da por reproducido, se encuentra incorporado a las actuaciones a los folios nº 120 a 121 vto.» No se accede a la adición, pues no se sustenta en prueba documental, sino en el contenido de un convenio colectivo amparado por el principio de que los tribunales conocen el derecho ( iura novit curia), razón por la cual no tiene por qué ser introducido como tal hecho probado, pudiendo ser apreciado y valorado de oficio por la sala de suplicación.

En segundo lugar se interesa la adición de un nuevo hecho probado que sería el 11.º bis, con el siguiente texto: «Se da igualmente por reproducido el contenido de los Boletines Telefónicos nº 1707 y ampliación del 1707 (fechados el 15/09/2013 y 29/03/2013) 1708 y ampliación del 1708 (de 15/11/2013 04/12/2013) 1709 (de 31/12/2013), 1710 (de 01/03/2014), 1711 (de 01/05/2014), 1712 (de 15/07/2014), 1713 (de 01/11/2014), 1714 (de 31/12/2014), 1715 (de 01/03/2015), 1716 (de 01/06/2015), 1717 (de 01/08/2015), 1718 (de 31/12/2015), 1719 (de 15/04/2016), 1720 (de 01/06/2016), 1721 (de 01/08/2016) y 1722 (de 01/10/2016), en los cuales se publican las resoluciones de los distintos concursos de traslados efectuados en la empresa demandada desde septiembre de 2013 y hasta octubre de 2016 para las distintas categorías profesionales.

En la totalidad de las resoluciones de concursos de traslado publicadas en estos Boletines se reseña expresamente que 'las concesiones que a continuación se publican se realizan con el fin de lograr una mejor distribución del personal y estabilidad de la plantilla, motivo por el cual sólo se cubren aquellas localidades y segundas vacantes en las que se logre este fin'.» Se sustenta la adición en los documentos 20 a 37 del ramo de prueba documental de la demandada (folios 126 a 146 de los autos) consistentes en los aludidos boletines telefónicos. Y se argumenta la justificación de su pertinencia en que en dichos boletines se publican las vacantes, desprendiéndose de los mismos que no se ha publicado ninguna en relación a la categoría o puesto profesional de arquitecto técnico/aparejador ni se ha resuelto ningún concurso de traslado en relación a una plaza de este mismo perfil profesional.

Se accede a la adición, pues así se desprende directamente de los documentos invocados, cuya impugnación no consta, sin necesidad de valoraciones ni conjeturas, siendo relevante aun cuando pueda no ser determinante para el éxito del recurso.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia en los motivos tercero y cuarto, que pueden ser examinados conjuntamente, la infracción por aplicación incorrecta de los artículos 46.5 y 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), artículo 141 párrafo tercero de la Normativa Laboral de Telefónica (BOE 20/08/94, declarada su vigencia hasta 2014 por convenios subsiguientes), así como artículo 113 párrafo tercero y Anexo XI del Vigente Primer Convenio Colectivo de Empresas Vinculadas 2015-2017 (BOE 21/01/2016), y de los arts. 1274 y 1277 del Código Civil ; todo ello en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -que cita- en materia de excedencias y alcance del derecho al reingreso.

Se argumenta para ello -en resumen- que la excedencia voluntaria solo concede un derecho expectante al reingreso si existiere vacante de la misma o adecuada o similar categoría, que la empresa no está obligada a reservar la plaza dejada por el excedente sino que puede disponer de ella incluso reasignando a otros trabajadores sus cometidos; y que, en el caso concreto, los traslados concedidos a otros trabajadores no generaron vacante alguna, siendo mera reordenación o redistribución geográfica de efectivos en el marco de una continuada disminución de plantilla, favorecida incluso con suspensiones de mutuo acuerdo.

En la impugnación del recurso se hace valer la existencia de plazas adecuadas en la plantilla según se infiere del organigrama, sin que conste amortizada la plaza de doña Zaida en la plaza y delegación de Córdoba, de la misma categoría profesional que la del actor.

Así planteados los términos del debate, debe comenzarse diciendo que pese al circunloquio del art. 46.2 ET , la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, por lo que el reingreso es en estos casos un derecho ' incertus an, incertus quando' , que no se sabe si se tendrá ni cuándo se tendrá, en su caso.

La tradicional doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo vino entendiendo que el fuerte debilitamiento del vínculo que la excedencia voluntaria produce, hasta dejarlo latente, justifica la concesión de amplios poderes empresariales para disponer del puesto del excedente, que podrá ser cubierto en la forma que mejor convenga a las necesidades o intereses del empleador, con el único límite de su amortización, no justificable por el solo hecho de la excedencia y que, a tenor de la antigua doctrina, requeriría del cumplimiento de los requisitos, trámites y formalidades en cada caso exigibles atendiendo al carácter individual o colectivo de dicha amortización, pues lo contrario sería tanto como negar de raíz la expectativa de reingreso del excedente ( SSTS de 17.11.1983 , 10.11.1986 , 16.03.1987 o 28.04.1987 . Dicha doctrina fue, no obstante, matizada a partir de la STS de 25.10.2000 (rec. 3606/1998 ) y las posteriores que la siguen, como la de 14.02.2006 (rec. 4799/2004 ), en la que se afirma que 'si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa' . Pronunciamientos de los que se desprende que el alto tribunal de casación ha abandonado la exigencia de que la amortización de la vacante se produzca mediante los mecanismos legales establecidos, bastando con la mera decisión empresarial de amortizar o reconfigurar el puesto vacante, todo ello en aras a una mayor flexibilización y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994.

Lo que aquí se discute no es si sigue o no vacante la misma plaza que dejó el actor cuanto pasó a la situación de excedencia voluntaria, sino si cuando pidió el reingreso y posteriormente hasta la presentación de la demanda, se han producido otras 'vacantes' en la empresa que sean 'adecuadas' para el reingreso.

Al respecto, tanto el hecho probado 8.º como el 9.º revelan que trabajadores de su misma categoría de arquitecto técnico fueron trasladados de sus plazas en Córdoba y Sevilla, ambas hábiles geográficamente para el reingreso; y el hecho probado 11.º relata cómo en fecha 2 de febrero de 2016 la trabajadora Zaida , arquitecta técnica con plaza en Córdoba, suscribió pacto suspensivo individual de la relación laboral por un período inicial de tres años. La cuestión a resolver es, entonces, si tales plazas antes ocupadas en Córdoba y Sevilla por los trasladados y por la que suspendió su relación, siguen vacantes o por el contrario fueron cubiertas o amortizadas. No consta en los hechos declarados probados que la empresa haya procedido formalmente a su amortización; por el éxito de la segunda revisión fáctica se sigue que tampoco fueron objeto de cobertura mediante concurso de traslado, si bien se ignora si fueron efectivamente sacadas a concurso por la empresa. Y lo que en modo alguno consta en los hechos probados, ni se ha tratado de introducir con el correspondiente motivo de revisión, es que los cometidos, tareas y funciones que desempeñasen dichos trabajadores trasladados y la que suspendió su relación, hayan sido reasignados a otros trabajadores haciendo innecesaria la cobertura de dichas plazas.

Debemos concluir, por tanto, que se trata de puestos vacantes, adecuados para el reingreso del actor, tal y como correctamente entendió la juzgadora de instancia al menos respecto de la plaza de Córdoba dejada por la trabajadora doña Zaida a partir del 2 de febrero de 2016; sin que pueda acogerse la tesis de la recurrente, que pretende deducir la innecesariedad de tales plazas del hecho de que a lo largo de los últimos años ha acometido varios expedientes de regulación de empleo mediante los que se ha desprendido de unos 25.000 trabajadores, y del hecho de que está favoreciendo suspensiones individuales pactadas, que pueden dar idea de una general situación de exceso de plantilla, constatada o no por los cauces legales, pero que nada indica en concreto sobre los concretos puestos a los que nos referimos, sobre todo el último, que sirve a la juzgadora de instancia para estimar la demanda. Razones por las cuales los motivos y el recurso deben ser desestimados, a la par que confirmada dicha sentencia, con imposición de costas a la recurrente ( art.

235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ignacio Pedrero Ortega, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba , recaída en autos sobre contrato de trabajo promovidos por don Fernando contra la recurrente, confirmamos dicha sentencia y condenamos a la recurrente al pago de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Condenamos a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden - por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del señor letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-