Sentencia Social Nº 1715/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1438/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01715/2014

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0004583

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001438 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 744/2013 del JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de OVIEDO

Recurrente/s: Lázaro

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia núm. 1715/2014

En OVIEDO, a doce de septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1438/2014, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D. Lázaro , contra la sentencia número 169/2014 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 744/2013, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Lázaro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 169/2014, de fecha nueve de abril de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Lázaro con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1955 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual la de dependiente, prestó servicios en la Cooperativa Farmacéutica Española, fue despedido con efectos de 6 de febrero de 2006 por razones disciplinarias.

2º.-Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 17 de mayo de 2013, en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 14 de mayo de 2013, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 20 de junio de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 16 de julio de 2013.

4º.-El actor está diagnosticado de:

Obesidad tipo II. DL. DM-II. Cardiopatía hipertensiva con FE preservada y disfunción diastólica. Episodio de TPSV aislado.

SAHS-2004. PFR: Restricción leve en relación con sobrepeso.

Sd. ansioso-depresivo.

Poliartralgias. Cervicoartrosis y protusiones cervicales sin compromiso neurológico (RM-2005). Lumboartrosis incipiente, pequeña HD L5-S1 (RM 2007). Fx maléolo peroneo -D (2007), tratamiento ortopédico con dolor residual. Entesis de T. Aquíleo derecho. Rx. Calcificación en la entesis de T. Aquíleo-D y calcificación en cara interna de astrálago. STC IQ-abril 2011.

5º.-La base reguladora en las prestaciones que reclama asciende a 1.092,61 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 14 de mayo de 2013.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de junio de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión dependiente, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la íntegra estimación de la demanda, declarando al actor afecto de incapacidad permanente total, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 1.092,61 euros, con abono de las mejoras y revalorizaciones reglamentarias.

Segundo.-Solicita el recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal cuarto, con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido de modo que debería quedar definitivamente redactado en los siguientes términos:

'El actor está diagnosticado de Obesidad tipo II, DL.DM II. Cardiopatía hipertensiva con FE conservada y disfunción diastólica. Episodio de TPSV. SAHS-2004 disnea a pequeños esfuerzos; apnea del sueño a pesar de usar CPAP. PFR restricción leve en relación con sobrepeso. Sd. ansioso depresivo; poliartralgias, cervicalgias continuas, acompañadas de contractura muscular paravertebral e irradiadas a extremidad superior derecha, con parestesias y calambres en los dedos. En la mano derecha refiere pérdida de fuerza y destreza. Cervicoartrsosis y lumboartrosis. Lumbalgia irradiada a extremidad inferior derecha hasta la rodilla con afectación importante del glúteo y parte posterior del muslo. Gonalgias bilaterales, de mayor predominio derecho. Fx. maléolo peroneo, tratamiento ortopédico con dolor residual. Tendinitis aquílea derecha; calcificación en la entesis del T. aquíleo y calcificación en la cara interna del astrágalo. STQ IQ-Abril 2011'.

Apoya su pretensión revisora en aquello que consta en el informe del Dr. Juan Pedro y, ante ello conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la L.R.J.S . - y, como nos recuerda la Magistrada de instancia en su fundamento de derecho segundo, en el ordinal cuarto recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, transcribiéndolo literalmente. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de Traumatología, Rehabilitación, Cardiología y Neumología del HUCA y del resto de las pruebas que se citan en el recurso, consigna, como deficiencias más significativas, la patología cardíaca, la afectación del segmento cervical y lumbar y, en general las poliartralgias de las articulaciones que cita el recurrente o la DM y el SAOS, por lo que no se alcanza a ver el error en que haya podido incurrir el Juzgador de instancia en el ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas, como sea la calificación del SAOS como severo con disnea a los pequeños esfuerzos, lo que no se corresponde con el informe del Servicio de Neumología del Hospital de San Agustín, que nos habla de una FEVI del 85% y una restricción leve en relación con el sobrepeso, o de lumbalgia irradiada, lo que tampoco se corresponde con la exploración del facultativo del EVI que refiere unas maniobras de estiramiento radicular negativas bilateralmente.

En definitiva, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que con más sentido haya de denegarse la revisión interesada pues, como más arriba hemos dicho y ahora repetimos, el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada de suerte que, ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce.

Tercero.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con el art. 136 del propio texto legal y con los arts. 11.1.b ), 12.2 y 15 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Considera que el estado de salud de su patrocinado, tal como pone de manifiesto el informe del Dr. Juan Pedro , lo hace acreedor de una declaración de incapacidad permanente para toda profesión u oficio pues, se argumenta, el demandante presenta actualmente un estado físico muy deteriorado con afectación multisistema de asiento en el aparato locomotor, respiratorio y cardiovascular... etc. y tales patologías exigen cuidados farmacológicos y terapéuticos para atenuar las molestias y evitar su progresión, configurando un cuadro incompatible con las exigencias de un trabajo que precise esfuerzos especiales, fatiga, penosidad estrés o competitividad, entre ellos, realizar jornadas nocturnas o continuadas, características todas ellas que acompañan al dependiente de un almacén de productos de farmacia, que ha de trabajar a turnos, movilizar palets, distribuir la mercadería a distintos niveles etc., lo que avala el reconocimiento de una incapacidad tal al carecer de toda posibilidad física para realizar su quehacer laboral.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21 de enero de 1988 ).

En concreto y por lo que se refiere a la incapacidad permanente total, -definida por el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) El precepto exige partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

B) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

C) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Además el Tribunal Supremo ha dictaminado, en sentencia de 29 de junio de 1981 , que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en él secuelas de naturaleza irreversible.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si el actor se ve afectado en el desempeño de su profesión habitual como dependiente por las dolencias que le han sido reconocidas; y, a este respecto, es necesario recordar, en relación con dolencias osteoarticulares, que es un criterio bien consolidado, aquel que entiende que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

Según el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, al que hay que atenerse al no haber sido revisado, la patología que sufre el demandante se concreta en poliartralgias, que el paciente refiere fundamentalmente a nivel del raquis, rodillas, tobillo y mano derecha. Dicha patología se concreta en unos moderados cambios degenerativos a nivel lumbar y cervical que no se traducen en un menoscabo funcional relevante, presentando buen tropismo en general y un balance articular y muscular de las extremidades superiores e inferiores dentro de los parámetros de la normalidad. En efecto, aunque en un informe radiológico del año 2013 se hablaba de degeneración discal a nivel de L5-S1 y pequeños osteofitos en L4-L5 y de osteocondrosis a nivel C5-C6, ello no comporta compromiso de espacio para el cordón medular, que mantiene unas características y morfología normales, sin signos de mielitis y, desde luego, lo que no se constatan son hernias o radiculopatías que trasciendan a las extremidades superiores -que no presentan alteraciones neurológicas ni tampoco se datan cervicobraquialgias u otras manifestaciones de dolor-; en todo caso, carece de una incidencia funcional relevante ya que los giros cervicales son normales y, aún cuando en el informe emitido por el médico evaluador se aprecie una cierta limitación a la abducción de ambos hombros, refiriendo el actor dolor en los trapecios por encima de los 130º, el balance articular de codos y muñecas se mueve dentro de los parámetros de la normalidad. Ciertamente se informa una recidiva del síndrome del túnel carpiano derecho por EMG, pero este sigue calificándose de carácter leve-moderado y el test de Tinnel no es valorable; de hecho ni siquiera se acredita que siga tratamiento o control alguno médico desde hace más de dos años en relación con la patología analizada.

Tampoco provoca en el actor restricciones funcionales relevantes el proceso degenerativo lumbar, que no merece el calificativo de severo pues no existe repercusión sobre el canal central, de tal manera que mantiene conservada la movilidad, solo limitada en los últimos grados de la flexión, el Lassegue bilateral es negativo y los Rots se encuentran presentes y simétricos y realiza una marcha autónoma y no claudicante; las rodillas se encuentran secas y estables, con un balance articular completo. Por último, tras sufrir una fractura del maléolo derecho en el año 2007, presenta como secuela una calcificación de entesis del tendón aquíleo y cara interna de astrágalo; con todo esta entesis aquílea, que dificulta caminar de talones y puntillas, no afecta al balance articular del pie -incluidos tobillos- que presenta unos recorridos simétricos y normales, y tampoco se objetivan cambios tróficos ni edemas, ni una disminución de la fuerza contra resistencia y, ya se ha dicho, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ).

A nivel pulmonar, consta un diagnóstico de SAHOS en el año 2004 a tratamiento con mascarilla; el informe del Servicio de Neumología de Avilés que resulta acogido en la instancia evidencia una disfunción ventilatoria leve, con resultados espirométricos de FEV1/ FVC 85% (valor normal>70%), por lo que aquella se relaciona con el sobrepeso y con una posible obstrucción nasal, de modo que la pauta médica se concreta en dejar de fumar y perder peso. La sala considera que la apnea obstructiva resulta incidente con carácter general en aquellas profesiones cuyo desempeño con somnolencia pueda poner en peligro la vida o la integridad física del actor o de otras personas, no sin embargo en cualquier profesión como aquí se pretende, cuando además solamente se habla de una cierta intolerancia a la CPAP.

No otra consideración merece la cardiopatía hipertensiva que asimismo le ha sido diagnosticada, pues los datos acreditados sobre tal enfermedad y sus manifestaciones morbosas no permiten apreciar menoscabos tan significativos que anulen o disminuyan la capacidad laboral del trabajador en la medida necesaria para afirmar la incompatibilidad de su estado con el trabajo habitual. La función ventricular se encuentra conservada, el Holter no objetiva arritmias o pausas de ningún tipo y el paciente se mantiene estable y asintomático para ángor o disnea, controlando mediante betabloqueantes, pauta de pérdida de peso, abandono del tabaco y dieta pobre en sal. Por lo demás la exploración practicada por el facultativo del EVI objetiva unos parámetros cardíacos y pulmonares sin soplos o alteraciones, con el murmullo vesical conservado.

A la vista de tales consideraciones, hay que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre, ya que no se acredita que el proceso degenerativo articular haya alcanzado un estadio de gravedad tal que repercuta de manera directa y positiva en la aptitud del actor para desempeñar su actividad profesional como empleado en un almacén de farmacia, y el resto de las patologías o merecen la consideración de leves y carentes de repercusión funcional, o se hallan controladas con la pauta farmacológica dispuesta, dieta y ejercicio físico regular, por lo que valorado el cuadro en su conjunto, en particular los múltiples factores de riesgo cardiovascular (obesidad tipo II, HTA, tabaquismo...), sin duda puede comportar una dificultad añadida para desempeñar las tareas de su profesión, pero no cabe concluir que tales mermas por sus características impliquen una disminución no inferior al menos al 33% en su rendimiento normal, es decir, sensible o lo suficientemente grave, acusada y manifiesta de la capacidad de trabajo, dentro de las funciones correspondientes a su oficio o actividad profesional.

En otras palabras, no puede estimarse que actualmente el cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual dada la leve repercusión funcional de los padecimientos analizados pues una mayor dificultad no equivale a imposibilidad y, en todo caso, aquellos carecen del alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, sin perjuicio de seguir tratamiento y de pasar a la situación de incapacidad temporal en fases de agudización de la semiología o de la evolución futura de la patología osteoarticular.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Lázaro contra la sentencia de 9 de abril 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 744/13, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre invalidez permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones a la Sra. Secretaria para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.