Sentencia Social Nº 1715/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 518/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rº 518/15 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintitres de junio de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1715/15

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ricardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA, Autos nº 1562/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Ricardo contra INSS Y TGSS se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 20/10/14 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- D. Ricardo , con DNI nº NUM000 , NASS NUM001 , nacido el NUM002 /68, de profesión Autónomo de comercio droguería y pintura, y con una base reguladora de 822,34 €, solicitó el 13/09/13 Incapacidad permanente ante el INSS. Fecha de efectos 03/10/13.

Segundo.- Mediante resolución de fecha 07/10/13 le fue denegada la incapacidad permanente que solicitó por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . (Fol. 46).

En el dictamen propuesta del EVI de fecha 03/10/13 se establece el siguiente cuadro clínico residual:

ARTRODESIS INSTRUMENTADA L4-L5-S1 EN PACIENTE CON ESTENOSIS DE CANAL Y DISCOPATIA DEGENERATIVA A DICHO NIVEL. LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

LIMITADO PARA MODERADAS-GRANDES SOBRECARGAS Y FLEXOEXTENSIONES CONTINUADAS DE RAQUIS LUMBAR. Fol.47.

Tercero.- Disconforme con dicha resolución, interpuso en fecha 25/10/13 la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 31/10/13, por considerar que las alegaciones formuladas y pruebas que aporta, no constituyen aval técnico-jurídico suficiente que modifique los supuestos de hecho y fundamentos de la resolución recurrida. Estableciendo en dicha resolución que las lesiones residuales que le aquejan han sido todas en su conjunto constatadas en el Dictamen Médico Oficial y suficientemente valoradas en el expediente administrativo a la hora de enjuiciar su capacidad funcional. Fol. 35.

Cuarto.- En fecha 14/10/14 se emite informe pericial a cargo de D. Luis Manuel , (Cirugía Ortopédica y Traumatología), en el que se expone: '...el paciente queda muy limitado para realizar actividades en flexión y extensión de columna, así como coger pesos, agacharse al suelo, actividades de carga, ó posturas continuadas en bipedestación. Doc. 9 ramo del actor.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS de fecha 7 de octubre de 2013, denegatoria de la prestación de Incapacidad permanente por él solicitada interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de la correspondiente prestación.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación conteniendo el recurso dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión del hecho probado primero al objeto de que donde se expresa 'de profesión autónomo de comercio de droguería y pintura'...se haga constar 'antes autónomo de bar y carpintero'.

Y a continuación interesa la revisión del hecho probado segundo al objeto de que, además del dictamen propuesta del EVI, se recoja parte del informe pericial emitido por el Dr. Luis Manuel , obrante a los folios 57 y 58 de los autos, expresando que 'Como consecuencia de la notable disminución de la movilidad de su columna en más del 50%, el paciente queda muy limitado para realizar actividades en flexión y extensión de columna, ,así como coger pesos, agacharse al suelo, actividades de carga o posturas continuadas en bipedestación. Al ser un proceso de carácter crónico no se espera mejoría y sí empeoramiento al efectuar trabajos que comprometan la flexo-extensión de la columna lumbar.'

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el mismo precepto y apartado de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. Y en lo que se refiere a la prueba pericial la doctrina jurisprudencial ha restringido la posibilidad revisoria a aquellos supuestos en los que el informe pericial en que la revisión se apoya tenga, manifiestamente, mayor solvencia técnico-científica que aquellos otros en que se basó la sentencia, o cuando un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, de modo que, salvo en esos supuestos excepcionales, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que en caso de informes contradictorios habrá de estarse al criterio adoptado por el juzgador de instancia.

En el presente caso, partiendo de la doctrina expuesta, debe rechazarse la primera de las revisiones solicitadas, porque, con independencia de que con anterioridad el actor hubiere desempeñado las profesiones de autónomo de bar y carpintero, durante un tiempo cuya duración no consta, lo cierto es que en el período previo a la fecha en que solicitó la incapacidad permanente su profesión habitual era la de 'autónomo de comercio de droguería y pintura', por lo que, a ello ha de estarse, siendo esta profesión última considerada por el INSS la que ha de tenerse en cuenta para valorar su estado en orden a la incapacidad permanente solicitada.

Y la misma suerte adversa ha de seguir la segunda revisión, rechazándose la misma por innecesaria en cuanto que no añade ningún dato relevante a lo que ya consta en el ordinal cuarto del relato fáctico, quedando por tanto inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en síntesis, que el conjunto de las patologías que padece el actor le hacen acreedor de una incapacidad permanente total.

El artículo 136 de la LGSS establece que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y el artículo 137, referido a Grados de incapacidad, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: la) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez, si bien la Disposición transitoria quinta bis establece que 'Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entretanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.'

En consecuencia, ha de estarse a la definición que del grado de incapacidad permanente total se contiene en el citado artículo 137 de la LGSS , en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que se mantiene vigente a los efectos de calificación de la incapacidad permanente, de conformidad con lo establecido en la Disposición transitoria quinta bis del texto actual, introducida por dicha Ley , que , en su apartado 4, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual solicitada por el actor en la demanda como la que la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Del contenido de los preceptos citados se infiere que la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social, como ha señalado la jurisprudencia, es de carácter profesional, lo que determina que para su adecuada calificación haya de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando inhabiliten al trabajador para el desempeño de las funciones propias de su profesión podrán dar lugar a la incapacidad permanente total demandada.

En el supuesto que aquí se enjuicia, del relato de hechos probados de la sentencia, que se mantiene inalterado tras el fracaso de la revisión fáctica solicitada, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor en la fecha en que fue examinado por el médico evaluador del INSS y se emitió el preceptivo dictamen propuesta por el EVI --que es la que ha de tenerse en cuenta a estos efectos puesto que a ella se refiere la valoración impugnada en la demanda-- consistía en 'artrodesis instrumentada L4-L5-S1 en paciente con estenosis de canal y discopatía degenerativa a dicho nivel y lumbalgia mecánica crónica', lo que le ocasiona limitación para moderadas-grandes sobrecargas y flexoextensiones continuadas de raquis lumbar. Y partiendo de ello la Sala estima que esas dolencias, atendida su entidad y las limitaciones funcionales que comportan no le inhabilitan de modo permanente para el desempeño de todas o de las principales funciones de su profesión habitual de autónomo de comercio droguería y pintura que aunque requiera en ocasiones cierto esfuerzo físico no supone grandes sobrecargas ni tampoco flexoextensiones continuadas de raquis lumbar, teniendo el actor por su carácter de autónomo menos exigencia que un trabajador por cuenta ajena y pudiendo organizar su trabajo del modo que más se acomode a sus condiciones físicas e incluso valerse en ocasiones de otras personas para la realización de las tareas que exijan mayor esfuerzo, de modo que, habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada, y debemos desestimar el motivo y el recurso, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ricardo contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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