Sentencia Social Nº 1715/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LID

Rollo: Conflicto colectivo

Nº Rollo: 0000009/2015

NIG: 3501634420150000030

Materia: Otros derechos laborales colectivos

Resolución:Sentencia 001715/2015

Órgano origen:

Intervención: Interviniente: Abogado:

Demandante FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO CARMEN CASTELLANO CARABALLO

Demandado AEROMEDICA CANARIA S.L.

Demandado SECCION SINDICAL DE CCOO

Demandado SECCION SINDICAL UGT

Demandado SECCION SINDICAL DE USO

Demandado ASOCIACION REGIONAL DE TRANSPORTE DE ENFERMOS POR AMBULANCIA

Demandado ASOCIACION CANARIA DE EMPRESARIOS DE AMBULANCIAS

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ (Ponente)

D./Dª. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2015.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000009/2015, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, asistido/a y/o representado/a por D./Dña. CARMEN CASTELLANO CARABALLO contra AEROMEDICA CANARIA S.L., SECCION SINDICAL DE CCOO, SECCION SINDICAL UGT, SECCION SINDICAL DE USO, ASOCIACION REGIONAL DE TRANSPORTE DE ENFERMOS POR AMBULANCIA y ASOCIACION CANARIA DE EMPRESARIOS DE AMBULANCIAS.

Es Ponente, la Ilma Sra Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Por reparto del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se recibió demanda sobre Conflicto Colectivo que fue registrada dictándose decreto con fecha por 3 de julio de 20151, el que se admitió a trámite convocando a las partes a juicio para el día 22 de septiembre de 2015, a las 11:00 horas, donde ambas partes solicitaron la suspensión de la misma por estar en conversaciones para llegar a un acuerdo, accediéndose a lo solicitado se señaló nuevamente para el 10 de noviembre de 2015 a las 11:00 horas.

Constituida en Audiencia Pública la Letrada de la administración de Justicia Belén Zapata Monge , para la celebración del presente acto, ,estando el Tribunal compuesto por Ilmos Sres./as. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, compareciendo:

De la actora: Federación de Servicios a la ciudadanía. La Lda. Mª del Carmen Troya.

De la demandada: Aeromédica Ldo Jose Losada Quintas

CCOO. Ldo Pedro Juan Díaz Yáñez

UGT no comparece

USO Ldo Miguel Cárdenes León

Asociación Regional Ldo Jose miguel llamas Bravo de Laguna

Asociación Canaria de Empresarios de Ambulancias. Cristina Martín Rodriguez

No existiendo posibilidad de acuerdo entre las partes, procedo a informarles, que de acuerdo con el artículo 89.2 L.R.J.S ., el acto del juicio quedará registrado en medio apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido que se estima que garantiza la autenticidad de la grabado o reproducido, sin presencia física del Secretario Judicial y sin extenderse acta escrita.

Se declaran probados lo siguientes hechos:

PRIMERO.- Aeromédica Canaria, S.L. es miembro de la Asociación Regional de Transporte de Enfermeros por Ambulancia (ARTEA).

SEGUNDO.- Las relaciones de Aeromédica Canaria, S.A. con su personal se rigen por el II Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Canaria.

TERCERO.- El II Convenio se firmó el 6 de noviembre de 2014, con vigencia del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, por ARTEA, CCOO, UGT e IC, acordando las partes prorrogar las condiciones del I Convenio Colectivo con una serie de especialidades en cuanto a tablas salariales, vigencia, actualización de salarios, y estabilidad en los puestos de trabajo.

CUARTO.- La Asociación Canaria de Empresarios de Ambulancias, ACEA, firmante del I Convenio y parte en la Comisión Negociadora, se negó a la firma del II Convenio al no aceptarse sus propuestas, entre ellas la modificación del Capítulo VI - Permisos y Licencias '- con la que perseguía hacer constar : 'Los dos días anuales de libre disposición para el trabajador en cada año de vigencia del convenio serán de carácter no retribuido, es decir, pasando a ser una licencia no remunerada.'

QUINTO.- En Aeromédica Canaria, S.A. los días de libre disposición tienen carácter retribuido y quienes los disfrutan han de recuperarlos al no computar como tiempo de trabajo efectivo.

SEXTO.- Intentado Acuerdo ante el Tribunal Laboral Canario el acto, llevado a cabo el 22 de mayo de 2015, finalizó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los datos incorporados a los ordinales primero, segundo, tercero y cuarto resultan de los documentos 2 a 6, obrantes en el ramo de Aeromédica Canaria, S.A.

El carácter retribuido de los días de libre disposición se infiere, a sensu contrario, de la propuesta fracasada de modificación del Capítulo VI del Convenio, efectuada por ACEA ante la Comisión Negociadora.

El carácter recuperable de esos días de libre disposición se desprende del suplico de la demanda de conflicto: 'que se declare que los días de libre disposición establecidos en el I Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia de la Comunidad Canaria, se deben computar como tiempo de trabajo efectivo a los efectos del cómputo anual de jornada de 1800 horas, sin que proceda la realización de jornada a efectos de recuperación de las mismas.'

SEGUNDO.- Doña Carmen Castellano Caraballo, en nombre y representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras interpone la demanda de conflicto origen de autos en razón - y así lo concreta en el hecho cuarto de su escrito - a que 'por parte de alguna empresa del sector a la que le es de aplicación el convenio del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Canarias, y concretamente por la empresa Aeromédica Canaria, S.A. se interpreta con relación a los dos días anuales de libre disposición que los mismos deben ser recuperables, es decir, se conceden los días, pero se descuenta del cómputo anual de jornada, con lo que los trabajadores deben realizar dos jornadas de trabajo de ocho horas cada una, para 'compensar' a la empresa estos días de libre disposición.'

Y lo que entiende la promotora del conflicto es que 'los dos días anuales de libre disposición, en su calidad de permiso retribuido, deber ser computados como tiempo de trabajo efectivo, a los efectos del cómputo anual de jornada de 18.00 horas, sin que por tanto se deban recuperar las horas de permiso concedidos'

Pese a que en apoyo de su tesis cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 (RJ 2012/10699 ) y 9 de abril de 2014 (RJ 2014/260), la fundamentación que reproduce - de la primera de ellas- lo que contiene es la doctrina seguida en STS 29 mayo 2007 .

TERCERO.- Los días de libre disposición constituyen mejoras de Convenio y cuestionado su alcance procede recurrir a las reglas de hermenéutica.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 se somete a interpretación el Convenio Colectivo de Transporte de Enfermos y Accidentados de la Comunidad Autónoma de Cataluña 2010-2013 a fin de determinar si los dos días anuales de permiso por asuntos propios que los trabajadores tienen derecho a disfrutar, de conformidad con el artículo 30.9 deben ser recuperados para completar la jornada de 1800 horas anuales que establece el artículo 20.

Y en ella se dice que aunque 'a primera vista' la cuestión se asemeja a la resuelta en Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007 (rec. 113/2006 ), 14 de marzo de 2011 (rec. 125/2010 ) y 26 de septiembre de 2011 (rec. 744/2011 ) - en las que se mantiene que los días de libranza tienen efecto sobre la jornada únicamente en el supuesto de que estén integrados con efectos reductivos en el tiempo de trabajo anual que fija el convenio, en forma tal que, en caso contrario, su naturaleza es de días recuperables, aunque expresamente no se prevea, y ello aunque la norma convencional los califique como días retribuidos - la conclusión difiere tras la exégesis de las clausulas litigiosas.

Sin embargo, no es la labor interpretativa la que rompe con la 'homogénea doctrina' sino el hecho de deducir de la distinción entre 'permisos y licencias' (retribuidas) - artículo 30 - y 'permisos no retribuidos' - art. 31 - que los no retribuidos no tienen carácter recuperable - en una especie de reci procidad de tiempo de trabajo y salario - mientras que - manteniendo esa reciprocidad - sí lo tienen los retribuidos, entre los que figuran los dos días de libre disposición. Es a partir de esa distinción cuando se interpreta que si los negociadores del convenio hubieran entendido que los dos días de libre disposición tenían carácter de recuperables los habrían incluido en el artículo 30.

Y en reafirmación de la tesis - para 'mayor abundamiento' - se acude a la práctica que han seguido las empresas, que han venido admitiendo de forma pacífica y mayoritaria que dicho permiso tenía carácter retribuido.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 se expresa que se mantiene la misma interpretación que en sentencia de 16 de octubre de 2012 al contemplar una situación semejante, pero lo cierto es que se aparta tanto de lo razonado en ella, cuanto de la doctrina tradicional.

Expresa que con carácter de generalidad no puede afirmarse que los días retribuidos hayan de ser recuperados, y no hayan de serlo los no retribuidos, hay que estar al contenido de la previsión convencional. Y examinando los supuestos de permisos retribuidos contenidos en el convenio - en esta ocasión se contempla el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicios de la Comunidad Valenciana - se alcanza la conclusión de que 'la mayoría de sus previsiones se corresponden con permisos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores como retribuidos y no recuperables o parcialmente recuperables en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (esto mismo sucedía en el convenio de Ambulancias art. 30 ), lo que, a defecto de precisión en el propio Convenio Colectivo sobre cuáles son recuperables y cuales no, nos lleva a la conclusión de que no es posible afirmar sobre la propia literalidad del precepto cual fue la última voluntad de los negociadores, e incluso en ese 'totum revolutum' no sería difícil llegar a la conclusión de que todo el precepto se contempla como una mejora que iría más allá de la primera impresión de que los retribuidos habían de considerarse como recuperables. Con lo que, en definitiva, no puede deducirse a partir de la mera literalidad del precepto qué es lo que se quizo al respecto cuando se redactó el precepto.' (el subrayado es nuestro)

No obstante como en este caso, al igual que acontecía en el contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 , consta acreditada 'desde el primer texto del convenio para los años 1998 y 1999' una practica pacífica de no recuperar el día de descanso para asuntos propios, se resuelve en el sentido de que 'no existe razón para llegar a conclusión contraria en este momento histórico.'

CUARTO.- En nuestro caso el II Convenio arrastra prácticamente el contenido del I Convenio y en lo que ahora interesa han permanecido inalterados los artículos 22 y 30.

Artículo 22.- Jornada Laboral Ordinaria.

1.- La Jornada ordinaria de trabajo para el personal que no sea de movimiento será de cuarenta horas de trabajo a la semana, o la legal que en cada momento exista. La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computará como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más cuarenta horas de presencia en el mismo período.

2.- Descripción de la jornada de trabajo del personal de movimiento (tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia).

Recibirá la consideración de tiempo de trabajo efectivo aquel en que el/la trabajador/ra. se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo, o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tendrá la consideración de tiempo de presencia aquel en que el/la trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

Los días de libre disposición no pueden considerarse de trabajo efectivo, al constituir interrupción de la obligación de prestar trabajo, el trabajador no se encuentra en su puesto de trabajo ni en cumplimiento de sus funciones laborales.

Pero tampoco es tiempo de trabajo efectivo el invertido en los permisos retribuidos del artículo 30 y no se recupera.

Artículo 30.- Permisos y Licencias.

El/a trabajador/a, previo aviso y justificación podría ausentarse del trabajo y con derecho a remuneración a razón de salario base, plus convenio y antiguedad, por alguno de los siguientes motivos y por el tiempo siguiente:

a) Dieciséis días naturales en caso de matrimonio y parejas de hecho inscritas en el registro público.

b) Un día por matrimonio de familiares hasta 2º grado incluidos los políticos con la limitación de matrimonios registrados en el Registro Civil. en el supuesto de que el matrimonio se celebrara fuera del domicilio del trabajador y se tuvieran que realizar desplazamientos superiores a 300Km, se incrementará un día para la ida y otro para la vuelta.

c) Dos días hábiles por nacimiento de hijos, accidente o enfermedad grave, fallecimiento, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario de parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se incrementará un día por cada 300 kilómetros dentro de la península, cuando el desplazamiento se realice fuera de la penínzula se computará por desplazamiento y no por Km, siendo, por tanto, un día para la ida y otro para la vuelta, estos incrementos sólo se efectuarán para las licencias por nacimiento de hijos, enfermedad grave o fallecimiento.

d) Un día por traslado de domicilio habitual.

e) El tiempo necesario para concurrir a los cursos de formación y promoción que la empresa establezca.

f) Cumplimiento de deberes públicos, por el tiempo indispensable, previa justificación.

g) Un día a los conductores para la renovación del permiso de conducir.

Dos días anuales de libre disposición para el trabajador en cada año de vigencia del convenio.

Todo lo expuesto anteriormente tendrá validez las parejas de hecho fehacientes e inscritas en el registro público correspondiente.

Licencias:

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de este convenio, las empresas que tengan a su servicio trabajadores que realicen estudios oficiales debidamente homologados, vendrán obligadas a otorgar hasta cinco días de licencia sin retribución, necesaria para que puedan preparar y efectuar exámenes convocados por el centro de que se trate, previa justificación de los interesados de tener formalizada la matrícula.

Esta licencia no retribuida es aplicable a la obtención por parte del/de la trabajador/a del carné de conducir'.

Tenemos por acreditado, por las razones que se expusieron, que estos dos días de permiso son retribuidos.

No se ofrece la razón por la que los días de libre disposición no forman parte del listado cerrado de permisos y licencias retribuidos, pese a gozar del mismo carácter, pero no existe duda de que las partes con esta distinción quisieron imprimir a los días de libre disposición un régimen diferenciado que exige su recuperación, y lo corrobora la práctica mantenida durante la vigencia del I Convenio.

Parece que el origen del conflicto es efecto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2012 . La Patronal ACEA (Asociación Catalana de Empresarios de Ambulancias) fue la que con sus indicaciones, en el sentido de que los días de libre disposición no habían de computar por el cumplimiento efectivo de la jornada anual de 1.800 horas prevista en el Convenio Colectivo, que significaba un cambio en la práctica seguida hasta entonces, dió lugar a la demanda origen de aquellos autos, y fue ACEA asimismo la recurrente en casación.

En esta Comunidad Autónoma, ACEA (Asociación Canaria de Empresarios de Ambulancia) es la que, con su posicionamiento en el Comité Negociador y su negativa a firmar el II Convenio al no aceptarse sus propuestas, entre otras la concerniente a los días de libre disposición, desata el conflicto.

ACEA pretendía que los días de libre disposición constaran en el Convenio como no retribuidos, y por tanto no computables a efectos de jornada y no recuperables, siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo 16 octubre 2012 .

Tras la firma del II Convenio - idéntico al I Convenio en lo que al caso interesa - es cuando el Sindicato CCOO, firmante, cuestiona el alcance de los días de libre disposición, y reproduciendo -como se ha dicho- la doctrina contenida en STS 29 mayo 2007 viene a sostener que puesto que no existe en Convenio previsión expresa sobre el carácter de los días de libre disposición que reconoce, éstos han de entenderse no recuperables.

No es eso lo que dice aquella sentencia, sino todo lo contrario, que a falta de previsión expresa han de entenderse recuperables.

Ni siquiera aplicando los criterios contenidos en las SSTS 16 octubre 2012 y 9 abril 2014 la pretensión podría prosperar, porque si bien existen discrepancias en cuanto a la 'interpretación literal'- podría llevar a entender que los días de libre disposición son recuperables por ser días retribuidos (criterio seguido por la primera) o no recuperables por falta de precisión de su carácter en el Convenio (criterio de la segunda)-, la voluntad de las partes fue la de que los días se recuperasen para alcanzar la jornada anual.

Esta voluntad, que la promotora del conflicto pretende neutralizar refiriéndose en su demanda exclusivamente al I Convenio, como si la controversia se hubiera suscitado durante su vigencia, cuando no es así, debe prevalecer, como ocurre en las indicadas sentencias.

Se desestima la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda de Conflicto Colectivo interpuesto por Doña Carmen Castellano Caraballo, en nombre y representación de la FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE COMISIONES OBRERAS, y absolvemos a AEROMÉDICA CANARIA, S.A. y a los SERVICIOS SINDICALES DE COMISIONES OBRERAS, U.G.T. y U.S.O., de las pretensiones formuladas de contrario.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS6 siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537/000066/0009/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.