Sentencia SOCIAL Nº 1716/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1559/2018
NIG PV 01.02.4-18/000573
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000573
SENTENCIA Nº: 1716/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por RADIO POPULAR S.A. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre
despido (DSP), y entablado por Imanol frente a RADIO POPULAR S.A. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - D. Imanol ha venido prestando servicios para RADIO POPULAR, S.A. con una antigüedad de 01.12.1989, categoría de técnico superior de control y sonido y un salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras de 2.250,42 euros (73,99 euros/día). Siendo de aplicación el Convenio de empresa.

Nóminas del actora que constan en folios 67 a 83.

Bases de cotización, folios 126 y 127.

El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.



SEGUNDO. - El 02.02.2018 la empresa notifica al actor despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día. En dicho despido se señala: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que queda Ud. DESPEDIDO, con efectos desde la recepción de la presente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y artículos 50.2 y 51.c.2 del convenio colectivo de la empresa, siendo las razones que nos llevan a adoptar esta sanción disciplinaria las que pasamos, a continuación, a exponerle: A principios del mes de enero, el Director de la empresa Don Pedro , se puso en contacto telefónico con el Departamento de RRHH de esta empresa en Madrid para trasladarle las quejas y protestas que diversos trabajadores de la Emisora le habían comunicado indicando que se estaba violando su intimidad personal, al estar instalado un teléfono móvil, en posición vertical, conectado a la red eléctrica del Control Central Técnico de los estudios de dicha Emisora, enfocando a la zona de control de dicho estudio y a gran parta del locutorio central, denuncia que formularon en la creencia de que esta cámara había sido instalada por la propia empresa, sin comunicarlo al Comité de Empresa, ni a los trabajadores afectados.

Inmediatamente, sorprendido el Director porque desconocía que la empresa hubiera instalado cámara alguna para controlar la actividad y a las personas de esa Emisora, investigo dicha instalación comprobando que el teléfono móvil que los trabajadores afectados indicaban que se había instalado el día 27 de diciembre, no pertenecía a la empresa sino que era propia y privativo de Ud, habiendo instalado el mismo por su cuenta, sin conocimiento y, por supuesto, sin permiso de la empresa, cuya responsabilidad por los actos que Ud había llevado a cabo de forma inconsentida le compete en virtud de su obligación in vigilando.

Ante la gravedad de tales hechos, se le remitió el 17.01.2018 un Pliego de Cargos, cuyo escrito acompañamos como doc. 1 a la presente carta, indicándole los ilícitos de su conducta que se habían detectado y las circunstancias por las que Ud de forma incosentida lo había realizado. A dicho escrito respondió Ud mediante correo de fecha18.01.2018 en el que pretendidamente justificaba su conducta. En esencia su justificación fue: Tras reconocer que, efectivamente, había instalado el dispositivo móvil mencionado, lo situaba Ud en el día 22 de diciembre y no en el 27, justificándolo que había tenido problemas de seguridad en su vivienda, sin mayores especificaciones y que había decidido instalar algún dispositivo en la misma, decidiendo a modo de prueba instalar algún dispositivo en la misma, decidiendo a modo de prueba instalar una aplicación denominada ALFRED y situar su teléfono móvil en la rack del Control Central de espaldas a su puesto de trabajo¿lo que no aclara es porque ese dispositivo no solo controlaba su espalda, sino un mucho más amplio lugar de trabajo en lo que desarrollan sus funciones profesionales compañeros suyos.

A continuación señalaba que tras instalarlo el día 22 había continuado trabajando y que ¿ se había olvidado de desinstalarlo. Esta justificación de presunta desmemoria de desinstalación, se compadece mal con los motivos justificativos de su instalación, explicación de la que se desprendía su alto grado de interés y preocupación para comprobar una aplicación referida a su seguridad personal y/o familiar, con lo que no resulta plausible afirmar ¿ se le olvidó desmontar este control, sin especificarnos tampoco cuanto tiempo entendía Ud que debía estar haciendo comprobaciones de la referida aplicación y, se las hizo, resulta más inexplicable que no procediese a su desinstalación.

Finalmente, concluye Ud tras reconocer que se le olvidó, paso Ud a disfrutar su periodo de vacaciones hasta su reincorporación el día 08 de enero de 2018, en que procedió a desinstalarlo, no parece razonable tampoco esta explicación de que durante un lapso tan dilatado de tiempo se le olvidase a Ud la instalación del móvil, más bien parece que fue una acción premeditada para controlar a sus compañeros y personas que accedían a dichas instalaciones, durante su ausencia. Para a continuación, añadir que se puso en contacto con el Director para expresarle sus disculpas, trasladándole que no tenía ninguna intención de grabar ni espiar a sus compañeros de trabajo, pidiéndoles disculpas también a todos ellos.

Hemos de indicarle que no sabemos si sus compañeros y Director le trasmitirán la aceptación de tales disculpas, lo cierto es que responsabilizan a la empresa por este control que realizó Ud de forma inconsentida y que vulnera de forma especialmente grave el artículo 18.1 de la CE , referido a la salvaguarda de la intimidad personal con la que es especialmente sensible tanto la normativa legal como la jurisprudencia desarrollada al efecto, considerándola como una falta gravísima de la que podría ser susceptible de responsabilidad para esta empresa por la obligación in vigilando que tiene de cualquier actividad anómala que pueda realizar cualquier trabajador de la misma, como es su caso.

En consecuencia, entendemos que la explicación que nos ha ofrecido no resulta plausible, de forma insconsentida, violando la intimidad personal de sus compañeros de trabajo y de cualquier otra persona que pudiera acceder a las mencionadas instalaciones de la Emisora, instalo Ud el 22.12.2017, un aparato de control dirigido a fiscalizar la actividad que se desarrollaba n solo en su puesto de trabajo sino la zona de control del estudio y gran parte del locutorio central, que ese dispositivo de control permaneció operativo hasta el día 27.12.2017, violando la intimidad personal de los trabajadores y personas que se encontraron en estos lugares durante tan amplio espacio de tiempo.

Estos hechos son de una extrema gravedad, la empresa ni tan siquiera se encuentra libre de responsabilidad por las acciones unilaterales llevadas a cabo por Ud, por lo encontramos adecuada y proporcional imponerle la sanción máxima de despido, tal como se le impone.' Carta de despido que consta en autos en folios 5 a 7 de autos.

Pliego de cargos y descargo que consta en autos en folios 54 a 56.

Ubicación del teléfono móvil y proyección del mismo que consta a en autos en folios 60 a 65.



TERCERO. - Tres trabajadores aportan escrito sobre los hechos ocurridos. Constando su escrito en folios 66,110 y 111. Que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.



CUARTO. - La empresa tiene un documento de seguridad que prohíbe expresamente la instalación de hardware o software adicional sin previa autorización del responsable de seguridad. Dicho documento de seguridad lo conocía el actor.

Documento de seguridad y conocimiento por el actor que constan respectivamente en autos en folios 106 a 107 y 105.



QUINTO. - El actor instalo un teléfono móvil, en posición vertical, conectado a la red eléctrica del Control Central Técnico de los estudios de dicha Emisora, enfocando a la zona de control de dicho estudio y a gran parta del locutorio central, con una aplicación denominada ALFRED el día 22.12.2017 y estando dicho dispositivo instalado hasta el día 27.12.2017. No habiendo constancia que durante ese periodo se grabase o captase video o imagen alguna. Y constando que a partir del 22.12.2017 hubo vacaciones en la empresa.

El dispositivo instalado por el actor, ALFRED, permite que un par de teléfonos móviles y una cuenta correo en Gmail el vincular ambos dispositivos mediante internet mostrando en el dispositivo reproductor las imágenes obtenidas desde el dispositivo emisor.

El actor aporta informe pericial sobre evidencia existentes relativa a emisiones de videos desde aplicación ALFRED instalada por el actor. Folios 115 a 123. Que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.



SEXTO. - El artículo 50.2 del Convenio Colectivo de empresa dispone en Faltas muy graves: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquiera otra persona al servicio de la Entidad o en relación de trabajo con ésta'.

SÉPTIMO. - Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 07.03.2018, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se ESTIMA la demanda presentada por D. Imanol frente a RADIO POPULAR, S.A., declarando el despido IMPROCEDENTE y se condena a la demandada, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 02 de febrero del 2018, hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 73,99 euros/ día, o el abono al demandante de una indemnización de 74.082,49 € todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de despido disciplinario, que declara improcedente el comunicado al actor D. Imanol por la empresa RADIO POPULAR SA, entabla esta última parte recurso de suplicación.

La empresa recurrente solicita se declare la procedencia del despido del trabajador formulando tres motivos, dos de revisión fáctica y uno de infracción jurídica, presentando el demandante escrito impugnando el mismo.



SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación se sustenta en la letra b del art.193 LRJS , y se dirige a la reforma de la crónica judicial interesando la revisión del último párrafo del hecho probado quinto con modificación del mismo para que quede así: ' Y constando que a partir del 22/12/2017 el actor tuvo vacaciones en la empresa '.

El recurrente alega en resumen que el magistrado de instancia ha incurrido en un error pues fue únicamente el actor el que permaneció de vacaciones desde el 22/12/2017 hasta el 08/01/2017, tal y como se deduce del pliego de descargos obrante al folio 55, mientras que muchos otros trabajadores estuvieron trabajando durante esas fechas navideñas, como lo deduce de los documentos obrantes a los folios 66, 110 y 111, añadiendo además que es de sobrado conocimiento que las emisoras de radio no cierran ya que continúan emitiendo su programación todos los días.

Se desestima el motivo por cuanto a pesar de que lleva razón el recurrente en que fue el actor y no toda la empresa la que tuvo vacaciones a partir del 22 de diciembre, ésa circunstancia no puede incluirse en el hecho probado quinto del relato fáctico como se pretende ya que, a) por un lado, está basada en unos folios que no son propiamente documentos sino más bien testificalees impropias ( STS 15/10/2014 ), y por tanto no constituyen un medio de prueba idóneo para la revisión fáctica; b) por otro, resulta una modificación intrascendente a la vista del contenido del hecho probado tercero, en que el magistrado de instancia da por acreditado el contenido de esos folios, y por tanto la versión de los trabajadores que los firman sobre los hechos acaecidos, en los que claramente se hace constar que sólo hubo vacaciones en la empresa desde el día siguiente al 22/12/2017 hasta el 25/12/2017 (sábado 23, domingo 24 y lunes 25) ya que el 26 diciembre otros trabajadores sí prestaron servicios, siendo uno de ellos precisamente el que descubrió casualmente la aplicación en el móvil del actor, y siendo el actor el que tenía vacaciones hasta el 8 enero, no la totalidad de la plantilla.

Sólo entendiéndolo así el relato de hechos probados adquiere coherencia en sí mismo y en concreto el ordinal quinto con el tercero. En cualquier caso, es notorio que las emisoras de radio no interrumpen su actividad desde el 22/12/2017. En definitiva, la modificación es intrascendente y el motivo se rechaza.



TERCERO .- El segundo motivo de impugnación se sustenta también en la letra b del art.193 LRJS , y pretende la adición de un nuevo hecho probado, que refleje la solicitud de prueba anticipada a Google sobre mails recibidos en determinada cuenta de Gmail del actor (la que tiene vinculada la aplicación) entre 22/12/2017 y 27/12/2017, y su resultado de falta de aportación, lo que entiende el recurrente cuestiona las conclusiones del informe pericial en que se basa la sentencia en el fundamento jurídico cuarto. En concreto pretende que se añada un hecho probado que diga así: 'Que el actor en su escrito de demanda, en el apartado de MAS DOCUMENTAL solicitó del Juzgado que se requiriera a Google para que remita los 'LOGS' del servidor de correos referentes a la cuenta DIRECCION000 @gmail.com entre las 00.00 horas del día 22 de diciembre de 2017 y las 24:00 horas del día 27 de diciembre de 2017, en los protocolos IMAP, POP3 y SMTP, con el fin de justificar judicialmente que mails se han sido recibidos en dicha cuenta de correo en ese intervalo de tiempo, justificando la necesariedad de dicha prueba en el párrafo siguiente a su solicitud, que damos por reproducida (folio 3).

La práctica de esta prueba fue acordada por Auto del Juzgado de 20/03/2018 (reverso folio 10).

Interesándose la remisión de los documentos solicitados por Cédula de 20/03/2018 (folio 14). Contestada dicha solicitud por escrito de la requerida de 05/04/2018 indicando que su requerimiento debía dirigirse a otro Departamento (folio 33), tras ello el Juzgado por Diligencia de 09/04/2018 concede al demandante 3 días para que manifieste lo que a su derecho convenga (folio 34), reiterando su petición el actor por escrito de 11/04/2018 (folio 41), denegándose por el Juzgado por Providencia de 12/04/2018 (folio 42), concediendo al actor Recurso de Reposición, sin que este formalice Recurso alguno contra dicha denegación.' Se desestima por intrascendente ya que en el ordinal quinto de la relación de hechos probados no se declara exactamente acreditada la conclusión del dictamen pericial ' entre las fechas 22 al 27 diciembre 2017 no se ha emitido ningún video mediante la aplicación instalada ALFRED y la cuenta relacionada DIRECCION000 @gamil.com ' sino únicamente ' no habiendo constancia que durante ese período se grabase o captase video o imagen alguna ', lo que no implica que no pudiera haberse grabado o captado alguno, por lo que ningún dato relevante se añadiría al relato fáctico con la adición de ese hecho probado. En cualquier caso, la adición también resulta intrascendente por cuanto que la propia empresa manifiesta en el siguiente motivo, y así se deduce de la carta de despido transcrita en el hecho probado segundo, que lo que se sanciona no es si el actor grabó o no sino el haber monitorizado el centro de trabajo violando la LOPD, la intimidad de sus compañeros de trabajo, de los asistentes al mismo y la normativa de la empresa.



CUARTO.- El tercer motivo se ampara en el artículo 191 c LRJS , denunciando en concreto la infracción de los artículos 54.2 d ET / 55.3 y 55.4 ET / artículos 50.2 º y 51.c.2º del Convenio colectivo de empresa en relación con la Ley 1999/63731 LO 15/1999 de 13 diciembre (de protección de datos) en relación con la Ley 2/2011 de 4 marzo (de economía sostenible).

Razona la empresa recurrente que el 22 de diciembre 2017 el actor instaló un dispositivo de videovigilancia que permitía controlar a sus compañeros de trabajo y a personas ajenas que accedieran al estudio de la emisora, sin solicitar permiso a la empresa y en contra de su normativa, sin comunicarlo a sus compañeros de trabajo, sin haber ofrecido una justificación verosímil de esa instalación. Defiende que la conducta sancionada es muy grave porque constituye una ruptura de la confianza que no admite graduación, o al menos una negligencia grave e inexcusable merecedora del despido.

Para que un despido pueda ser calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la comisión por el sancionado de la falta contenida en su escrito de comunicación ( art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores ) y ser subsumible la conducta de la parte actora en alguno de los supuestos tipificados como incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, siendo por otra parte facultad judicial la de revisar la valoración de la falta y la correspondiente sanción impuesta por la dirección de la empresa ( art.

58.2 ET ) teniendo para ello en cuenta, no ya sólo la graduación que de aquella se efectúe en ordenanzas o convenios del ramo, sino todas las circunstancias concurrentes en el caso a enjuiciar, tanto objetivas como subjetivas, que pudieran contribuir a matizarla, partiendo de la obligación que tienen las empresas de usar su facultad disciplinaria adecuada y proporcionalmente a la falta cometida, acordando imponer la máxima sanción sólo en el caso de que las circunstancias concurrentes lo hicieren así aconsejable dada la extrema gravedad de la falta. Así se razona en consolidada y añeja jurisprudencia contenida en numerosas sentencias como STS 31/03/1987 , 05/07/1988 , 24/02/1990 , 16/05/1991 , 02/04/1992 , etc).

El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido,la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Ese precepto estatutario ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 CC ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae , según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20. 2 del ET , pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2 d) citado tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Por otro lado, también ha destacado aquella doctrina jurisprudencial que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad y culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

En el caso de autos merece resaltarse del relato de hechos probados que RADIO POPULAR SA sanciona a uno de sus técnicos de sonido con el despido imputándole una falta muy grave de incumplimiento de la buena fe contractual por dejar instalado el 22/12/2017, sin permiso ni conocimiento previo de la empresa ni de sus compañeros de trabajo, un teléfono móvil en las estanterías de su puesto de trabajo con una aplicación denominada 'Alfred' enfocando a la zona de control de dicho estudio y a gran parte del locutorio central (hecho probado segundo). El actor tomó vacaciones el 22/12/2017 (hecho probado quinto) al término de su jornada, siendo viernes, por lo que el 23 y 24 fueron fin de semana y el 25 festivo. Un compañero de trabajo que se reincorporó el 26/12/2017, debiendo cubrir las vacaciones del demandante, se percató de la existencia de ese teléfono móvil en posición vertical conectado a la red eléctrica y desbloqueó la pantalla, advirtiendo que la aplicación se encontraba en marcha haciendo la función de cámara y monitorizando a tiempo real en otro dispositivo administrado por una cuenta de Gmail (hecho probado quinto y tercero). Lo comentó a sus compañeros, que se molestaron y comprobaron que la cámara estaba enchufada, por lo que dieron parte al director, que ordenó apagarla (hecho probado tercero). La aplicación 'Alfred' permite vincular dos teléfonos móviles mediante Internet mostrando en el dispositivo reproductor las imágenes obtenidas desde el dispositivo emisor (hecho probado quinto).

La sentencia califica el despido de improcedente. Parte de los hechos que declara acreditados y del comportamiento del trabajador instalando el móvil con la aplicación 'Alfred' que permitía ver por Internet su zona de trabajo contraviniendo el documento de seguridad de la empresa. Menciona expresamente el magistrado de instancia que le resulta extraña la justificación ofrecida por el trabajador de su conducta, relacionada con un interés de verificar la aplicación para la seguridad de su domicilio. No obstante, razona que no resulta acreditada la transgresión de la buena fe contractual ni el fraude, deslealtad o abuso de confianza y lo hace en base a las siguientes consideraciones: -que no se ha acreditado la voluntad del trabajador de vulnerar la intimidad de sus compañeros el trabajo, -que después del 22/12/2017 hubo vacaciones en la empresa por lo que los días efectivos de grabación únicamente pudieron ser el 22/12/2017 y el 27/12/2017; -que no hay constancia de que el móvil captase alguna grabación, imagen o evento sucedido en la empresa.

Los argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia no se comparten y entendemos que el magistrado de instancia no ha aplicado los preceptos denunciados de forma correcta.

Efectivamente, del relato de hechos probados se deduce de forma incontestable que el actor realizó una conducta ilícita, no sólo porque vulneró la normativa de seguridad de la empresa instalando un dispositivo en la misma sin conocimiento ni autorización del empleador, sino sobre todo porque esa aplicación está concebida técnicamente para transmitir datos de imágenes y/o sonido de un dispositivo móvil a otro, por lo que lo que en actor en definitiva hizo el 22/12/2017 fue dejar funcionando un dispositivo que transmitía lo que sucedía en el foco elegido (la zona de control del estudio y gran parte del locutorio central de la emisora) a otro dispositivo. No existe ningún dato en el relato fáctico sobre dónde estaba este segundo dispositivo ni quién lo manejaba, incurriendo en todo caso y cuando menos, en una clara conducta ilícita de vulneración del derecho de intimidad de las personas observadas situadas en ese foco, sus compañeros el trabajo u otras personas que pudieran pasar por esa zona, desconocedores de que se les podía estar observando. Esta conducta es ilícita por sí misma, y es grave por cuanto que constituye una vulneración de un derecho fundamental ( artículo 18 CE ). No precisa para serlo que los datos trasmitidos queden grabados o se difundan, tal y como expresamente establece la Ley orgánica de protección del derecho al honor y la intimidad en su artículo 7, siendo precisamente la conducta de ilegítima obtención de la información y no la grabación la que se sanciona, tal y como se deduce de la carta de despido y razona y puntualiza la empresa en el escrito de formalización de su recurso.

Para calificar esta infracción como falta muy grave de transmisión de la buena fe contractual a efectos laborales no es preciso, como antes se ha razonado invocando consolidada jurisprudencia, que conste la voluntad del trabajador de atentar contra la intimidad. Ello sería preciso para que la conducta fuera un ilícito penal ( artículo 197-1 CP ), que exige el dolo para castigar el tipo, acorde con la naturaleza de la sanción penal, no encontrándonos en ese ámbito sino en el disciplinario empresarial, en el que el bien jurídico protegido y la finalidad de la sanción es distinta, pudiéndose cometer la conducta tanto de forma intencionada o voluntaria como a través de una imprudencia.

En cualquier caso, para atemperar esa culpabilidad correspondería al trabajador ofrecer una justificación razonable de esa conducta ilícita, cuya intensidad debe analizarse con ponderación por tratarse de la máxima sanción. En el caso de autos el trabajador alega que utilizaba la aplicación para la seguridad de su domicilio, tal y como recoge el fundamento jurídico cuarto, y el propio magistrado califica dicha versión de 'extraña'.

Efectivamente lo es pues no se explica qué relación puede haber entre captar y transmitir imágenes del centro de trabajo durante las vacaciones de un trabajador y la seguridad del domicilio de ese trabajador. Esa justificación sería atendible si el trabajador no se encontrara de vacaciones y lo que se estuviera trasmitiendo fueran imágenes del domicilio, y no de la empresa. Por otro lado, si el trabajador pretendía probar la utilidad de la aplicación para proteger la seguridad de su hogar, no se entiende por qué no lo hizo en su domicilio sino en el centro de trabajo. Y menos por qué el foco estaba dirigido a sus compañeros y al estudio, de espaldas al puesto de trabajo del actor. Por último, el hecho probado tercero da por reproducidos los escritos obrantes a los folios 66, 110 y 111 de las actuaciones, en los que se reflejan las declaraciones de tres trabajadores de la empresa, y en concreto en el folio 110 una trabajadora manifiesta que hacía varias semanas el actor le había comentado en dos ocasiones que tenía instalada una aplicación móvil para ver desde el trabajo su casa, por si entraba alguien, lo que no cuadra con el hecho de que a partir del 22/12/2017 la transmisión fuera precisamente al revés, viéndose lo sucedido en el trabajo desde otro móvil. En definitiva, no queda acreditada ninguna circunstancia que pudiera justificar la conducta ilícita de instalar ese aparato y atenuar su culpabilidad.

En orden a valorar el grado de imprudencia, el trabajador alega que 'no desconectar' la aplicación al irse de vacaciones fue un descuido, pero tampoco se entiende que no avisara de alguna manera a sus compañeros para que lo hicieran, lo que demuestra o bien una falta de respeto muy grave a la esfera de intimidad de los mismos o una falta de consciencia sobre la gravedad de la conducta de instalar y haber dejado instalada esa aplicación en la empresa, intolerable en una persona de edad madura a juzgar por su antigüedad en la empresa, siendo en ambos casos circunstancias que llevan para calificar la conducta, cuando menos como de una imprudencia grave, y que justifican que la empresa haya perdido la confianza en el mismo.

En segundo lugar, el segundo argumento del juzgador de instancia queda desvirtuado teniendo en cuenta el contenido del hecho probado tercero, por cuanto que durante las vacaciones del trabajador la empresa no estuvo cerrada salvo tres días, siendo susceptible de atentar por tanto contra la intimidad de los que estaban trabajando o de otros invitados que accedieran al locutorio, tanto el 22 de diciembre como el día 26 y el 27 diciembre (en que consta acreditado que en la emisora y en la zona enfocada sí se trabajó) y los posteriores. De hecho, fue precisamente el 27/12/2018 cuando otro compañero se percató de la existencia del dispositivo en su segundo día de trabajo tras la fiesta navideña y fue entonces cuando se desconectó por indicación de la dirección de la empresa.

Por último, ya se ha razonado que el hecho de que no consten grabaciones de esas emisiones no es eximente de la comisión de la infracción, dado que no se sanciona que el actor grabara, archivara o difundiera datos pertenecientes a la intimidad de sus trabajadores o de la empresa, sino que lo que se sanciona es esa vigilancia continuada inconsentida e injustificada, la intromisión ilegítima derivada de la obtención ilegítima de la información de otros sin su conocimiento ni permiso.

En definitiva, el actor cometió una conducta claramente ilícita y vulneradora de un derecho fundamental, el de intimidad de sus compañeros de trabajo. No ofrece una justificación razonable de dicha conducta y estos dos elementos se unen para calificar la misma como falta muy grave de transmisión de la buena fe contractual actual en el ámbito laboral. Se entiende proporcionado que atendiendo a todo ello la empresa haya perdido la confianza en el actor, elemento esencial e ineludible en la relación laboral. Para ello puede atenderse no sólo a la edad sino también a la categoría profesional del mismo, que no es un mero operario sino un técnico de su sonido, por lo que se le presumen conocimientos suficientes sobre la actuación que realizó, y justifica que la empresa haya dejado de confiar en él para el desempeño de la importante labor encomendada en la emisora de radio.

Todo ello conlleva la estimación del tercer motivo, y la estimación del recurso con desestimación de la demanda y declaración de la procedencia del despido.



QUINTO. - En materia de costas, rige el principio del vencimiento excepto cuando se goce del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los efectos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por RADIO POPULAR SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Vitoria de fecha 21/05/2018 dictada en los autos 145/2018 seguidos a instancia de D. Imanol contra RADIO POPULAR SA revocando la misma y desestimando la demanda declarando la procedencia del despido del trabajador actor. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1559-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1559-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.