Sentencia SOCIAL Nº 1718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1487/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1487/2018
NIG PV 20.05.4-17/003650
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003650
SENTENCIA Nº: 1718/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Teodulfo y AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA -
ERRENTERIAKO UDALA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA /
SAN SEBASTIAN de fecha 19 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado
por Teodulfo frente a ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U.-EYSA- y AYUNTAMIENTO DE
ERRENTERIA - ERRENTERIAKO UDALA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Teodulfo viene prestando sus servicios para la empresa demandada ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SAU (EYSA) con una antigüedad de 27/6/2005, categoría profesional de controlador, y con un salario mensual con prorrateo de pagas extras de 2.986,82€.

A la relación laboral resulta de aplicación el convenio Colectivo Provincial de Gipuzkoa para la actividad de aparcamiento y ordenanza de tráfico.



SEGUNDO.- El pleno del Ayuntamiento de Rentería, en sesión celebrada el 31 de Marzo del 2.006 aprobó la Ordenanza General de Tráfico del Ayuntamiento, ordenanza que fue publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 7 de Junio del 2.006.

En esta ordenanza se regulaba entre otros puntos el estacionamiento de los vehículos dentro del término municipal de. El Ayuntamiento en fecha indeterminada acordó convocar un concurso público para adjudicar la gestión del servicio de ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal, y adjudicar la gestión de ese servicio a aquella empresa que cumpliendo las condiciones que estableció el Ayuntamiento realizara una mejor oferta.

Cuando como consecuencia de la resolución de uno de estos concursos públicos se produjera un cambio en la empresa adjudicataria de la gestión de ese servicio, la nueva empresa adjudicataria del servicio, asumiría a los trabajadores adscritos a dicho servicio a través del mecanismo de la subrogación.



TERCERO.- El demandante comenzó a prestar sus servicios en el servicio de ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal. Desde esa fecha ha prestado sus servicios en el servicio de ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal, pasando subrogado a las diversas empresas que se han ido adjudicando dicho servicio.

En el año 2.016 el Ayuntamiento convocó un concurso público para adjudicar la gestión del servicio de ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal, concurso que fue resuelto mediante acuerdo de la junta de gobierno de 2 de Noviembre del 2.016,se adjudicó dicho concurso a la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.', y el 5 de Diciembre del 2.016 el Ayuntamiento de y la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' firmaron un contrato administrativo, en virtud del cual la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' se hizo cargo de la gestión del servicio ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal , y subrogó a los nueve trabajadores adscritos a dicho servicio, siendo uno de estos trabajadores el demandante Este contrato tenía una duración de un año, hasta el 5 de Diciembre del 2.017.

Durante el año 2.017, el Ayuntamiento realizó un estudio del sistema de ordenación del tráfico y aparcamiento en el término municipal, cuyo objetivo era dejar el sistema de contratación externa, asumir esas tareas para realizar las mismas a través de la policía municipal, y realizar mediante una empresa externa únicamente la gestión de lo que denominaba gestión de una movilidad inteligente.

Durante el año 2.017 el Ayuntamiento confeccionó un pliego de condiciones técnicas para la adjudicación del servicio de la movilidad inteligente dentro del término municipal, en el que no se incluía ninguna mención a la subrogación de los trabajadores que estaban prestando ese servicio.



CUARTO.- El Ayuntamiento en sesión celebrada el 7 de Noviembre del 2.017 acordó adjudicar a la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' el servicio de suministro, instalación y control del equipamiento necesario para la gestión de una movilidad inteligente, y el 1 de Diciembre del 2.017 el Ayuntamiento y la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' firmaron el contrato administrativo para la gestión de ese servicio, teniendo este contrato una duración de un año.

El 5 de Diciembre del 2.017, la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' entregó al Ayuntamiento el material vinculado al servicio de ordenación del tráfico y aparcamiento dentro del término municipal, tratándose de material que estaba en perfecto estado de funcionamiento. Desde el 7 de Diciembre del 2.017, la empresa 'Estacionamientos y Servicios, S.A.' se encarga de colocar los nuevos parquímetros del sistema inteligente de aparcamiento, así como de realizar las tareas de mantenimiento y arreglo de las averías que se puedan producir en esos parquímetros, para lo cual solo precisa de personal técnico.

Desde el 7 de Diciembre del 2.017 la policía municipal del Ayuntamiento realiza las tareas de control de los aparcamientos en el término municipal, y de imponer las sanciones a los infractores.



QUINTO.- El 29/11/2017 el demandante recibe comunicación de la empresa demandada en que le indica que el ayuntamiento demandado no iba a proceder a prorrogar el contrato con la empresa, y que a partir del día 5/12/2017 la empresa dejaba de prestar el servicio adjudicado, y que por ello el demandante causaba baja en la empresa y que pasaba a ser subrogado en el Ayuntamiento de Rentería. El Ayuntamiento no ha procedido a subrogar al trabajador.



SEXTO.- El demandante formula dos demandas; la primera que es calificada como de reclamación de subrogación y subsidiariamente de despido es tramitada con los autos 720/17 de este Juzgado 5, y en la que en el suplico de la demanda se solicita que se condene a la demandada a subrogar al demandante en las mimas condiciones que tenia en la empresa demandada, o subsidiariamente se declara su despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Asimismo, el demandante formula una segunda demanda, esta registrada en el Juzgado 1 con los autos 21/18 en materia de despido, y en la que se solicita el mismo pronunciamiento referente al despido.

Por este Juzgado 5 se acordó la acumulación de ambos procesos, tras las necesarias y convenientes ampliaciones de las demandas, y las advertencias que se contenían ya en el auto de acumulación respecto a que en realidad se trataba de que se ejercía una única acción de despido, y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 de la LRJS , se daba la oportuna reconducción de ambos procesos a un único proceso de despido.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar la demanda promovida por Teodulfo frente a el AYUNTAMIENTO DE RENTERIA y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 49.033,3 €, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

Se absuelve a la demandada ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SAU (EYSA) de las pretensiones frente a ella deducidas. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido de un trabajador de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SAU (EYSA) planteada contra la referida empresa empleadora y el AYUNTAMIENTO DE RENTERÍA tras la comunicación por la primera del cese en la relación laboral por fin de la contrata del servicio de ordenación de tráfico y aparcamiento de ese municipio, sin resultar subrogado el trabajador demandante por el Ayuntamiento, que decide asumir la gestión del servicio, salvo parte del servicio de recaudación e instalación de nuevos parquímetros, que se sigue adjudicando a la misma empresa. Tras resolver la cuestión controvertida declarando la obligación de subrogación por parte del Ayuntamiento de Rentería de los trabajadores de la contrata, la sentencia del Juzgado de lo social declara la improcedencia del despido del demandante y condena a este a la opción entre la readmisión o el abono de la indemnización de 49.033,3 €, con abono de los salarios de tramitación, absolviendo a EYSA.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del Ayuntamiento y también por la representación letrada del trabajador.

La entidad local solicita su absolución y subsidiariamente se declare que la readmisión del trabajador conllevará su condición de personal indefinido no fijo, cuantificándose la cuantía de la indemnización en la de 48.361 ,93 €, lo que realiza a través de la formulación de once motivos, siete al amparo del artículo 191 b y tres del artículo 5__h6_0191art>191 c LRJS .

Por su parte, el trabajador plantea un recurso de forma subsidiaria, para el caso de que se estime el del Ayuntamiento y se absuelva a este de los pedimentos de la demanda, y en tal caso pretende se condene a la empresa EYSA a las consecuencias del despido improcedente del trabajador. Lo hace mediante la alegación de dos motivos al amparo del artículo 191 b y c LRJS , siendo el recurso impugnado por la empresa EYSA demandada.



SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Donostia estima la demanda declarando improcedente el despido del trabajador y condenando al Ayuntamiento con absolución de la empresa empleadora. Declara acreditado que al finalizar la contrata del servicio adjudicado a la empresa esta entregó al Ayuntamiento el material vinculado al servicio de ordenación de tráfico y aparcamiento en perfecto estado, y en base a ello aplica artículo 44 ET y STS 24/01/2018 declarando la obligación de subrogación del Ayuntamiento, y le condena a las consecuencias del despido improcedente ya que no asumió al trabajador decidiendo prestar el servicio directamente a través de policías municipales.

En cuanto al recurso del Ayuntamiento de Rentería , como decíamos, se basa en once motivos, siete al amparo del artículo 191 b y tres del artículo 5__h6_0191art>191 c LRJS . Este recurso es sustancialmente coincidente con otros planteados por la misma representación contra otras sentencias dictadas por distintos juzgados de lo social a propósito de demandas de otros trabajadores en situación similar que han perdido su trabajo tras la finalización de la contrata y la decisión municipal de asumir el servicio de OTA.

En consecuencia, la mayoría de los argumentos serán los esgrimidos en las sentencias dictadas por esta sala, y en concreto la de 19/06/2018 (recurso 1168/2018 ), 03/07/2018 (recurso 1264/2018 ), 17/07/2018 (recurso 1386/2018 ).

En cuanto a los motivos de revisión fáctica , en los tres primeros (del primero al tercero) y en los tres últimos (del quinto al séptimo) se propone la adición de los ordinales que se indican tras el hecho probado tercero y cuarto de la sentencia recurrida, y en el motivo cuarto se pretende la adición de un tercer párrafo en el hecho probado cuarto de dicha sentencia. Todas esas adiciones se basan en la literalidad de determinados documentos que obran en autos, en concreto en los folios 678, 606, 614, 560, 725, 606 y 614, y tienen en común que pretenden incluir en el relato fáctico las circunstancias de la aportación por parte de la empresa EYSA a la contrata -según las condiciones de la oferta previa al contrato administrativo celebrado entre las dos codemandadas en diciembre 2016 y diciembre de 2017- de determinada infraestructura como un local, vehículo, equipo de administración, en los términos en que se solicita. Pretende con dicha modificación fáctica el recurrente cuestionar, en definitiva, que concurren en el supuesto de autos los requisitos del artículo 44 ET , por no haberse transmitido esos medios materiales de EYSA al Ayuntamiento, precisando de dicho sustrato fáctico para sostener la infracción jurídica que el recurso achaca a la sentencia en uno de los motivos que plantea amparado en el artículo 193 c LRJS .

En la sentencia de instancia recurrida que ahora nos ocupa no se da por reproducida la documentación de los concursos públicos que dio lugar a la adjudicación del servicio a la empresa EYSA en diciembre 2016 y diciembre 2017, por lo que las adiciones deben ser estimadas, pues además de tener apoyo en los documentos que cita, no entra en contradicción con lo declarado probado por la sentencia recurrida. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 06/03/1987 y 26/07/1993 , el juzgador está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho juzgador para dictar la sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa que el órgano ad quem , del modo que dicho tribunal considere justo, pueda decidir las pretensiones reducidas.

Los motivos de revisión fáctica se estiman pues, independientemente de la solución que se adopte en este recurso, la tesis del Ayuntamiento -que planteará en el motivo noveno- es que no se ha dado la transmisión que exige el artículo 44 ET . Para valorar si ello es así o no es necesario tener en cuenta todos los elementos fácticos que han operado en esa asunción por parte del Ayuntamiento del servicio de OTA en el que trabajaba el actor hasta que EYSA perdió la contrata, pues la aplicación del artículo 44 ET exige precisamente resolver si se ha transmitido ' una entidad económica que mantiene su identidad ' ( artículo 44-2 ET ) y ello exige un juicio sobre qué elementos personales, materiales o inmateriales constituían la entidad económica que prestaba el servicio, y si es de los 'materializados' (esto no se discute), qué elementos se han transmitido y cuáles no, y sobre todo en este caso si son principales o accesorios para la actividad.

Por ello, entendemos que las adiciones deben quedar incorporadas al texto de la sentencia recurrida en la forma solicitada pues son trascendentes para la tesis del recurso. Los motivos de revisión fáctica se estiman.



TERCERO.- Los cuatro motivos de revisión jurídica formulados al amparo del artículo 193 c LRJS por el Ayuntamiento denuncian diversas infracciones y en concreto: que la disposición adicional 26 de la Ley 3/2017 impide que el demandante acceda a la Administración demandada (motivo octavo); que no es aplicable el artículo 44 ET porque no se dan los elementos fácticos para que opere una subrogación (motivo noveno); de forma subsidiaria, y para el caso de la desestimación de los anteriores motivos, solicita que la readmisión del trabajador por el Ayuntamiento lo sea con la condición de indefinido no fijo en aplicación del artículo 103 CE , disposición adicional 26 de la Ley 3/2017 y jurisprudencia que cita (motivo décimo); por último, de forma también subsidiaria, entiende que la indemnización calculada en el fallo no se ajusta a la fórmula legal contenida en el artículo 56 ET y 110 LRJS y jurisprudencia que la interpreta (motivo undécimo).

Siguiendo la técnica de nuestra sentencia de 19/06/2018 (recurso 1168/2018 ), comenzamos analizando el motivo noveno , pues en el caso presente no es controvertido que no existe otro posible título del reclamado deber de subrogación por parte del Ayuntamiento tras la reversión del servicio. Por lo tanto, es la cuestión nuclear determinar si existe al amparo del artículo 44 ET ese deber de subrogación. En este sentido, procede estar a lo ya razonado y resuelto en la referida sentencia y en las otras anteriormente citadas que se expresan así: '¿ En términos generales, podemos decir que el instituto de la sucesión empresarial responde a un criterio de estabilidad en el empleo ( TS 1-3-2018, recurso 2394/2016 ). Esta estabilidad y permanencia en el empleo se corresponde con la configuración del derecho al trabajo que consagra el art. 35 CE y que obliga a perfilar un contenido de seguridad en la relación laboral, de manera que la inestabilidad, precariedad o incertidumbre se erradiquen de manera eficiente de la órbita del negocio laboral. Proviene de esta prevalencia del derecho al trabajo ¿estable- la institución de la sucesión empresarial que se manifiesta como un instrumento a través del cual los diversos cambios empresariales, generalmente producidos por el intercambio mercantil y las nuevas formas productivas de descentralización, no incidan de forma negativa en uno de los valores sociales que constituyen el pilar comunitario, como es el trabajo y su reparto. Desde esta perspectiva, el que el cambio o novación del elemento subjetivo contractual no lleve consigo la extinción del contrato de trabajo, el que permanece y continúa pese a los avatares del sujeto empresarial. Las fuentes de las que proviene una sucesión empresarial siempre deben ser originadas y contempladas por un principio de derecho necesario como es la irrenunciabilidad del derecho del trabajador a su puesto o empleo, -a trabajar-.

Pero, ese derecho necesario, por supuesto nacido de la Ley, a veces es trastocado por los convenios colectivos que, paradójicamente, se admite que puedan restringir o limitar el contenido de la sucesión (para un caso como es el de las deudas véase TS 10-4-2018, recurso3684/2016 ); otras veces, es remarcado este derecho por el compromiso de los negociadores con el mundo laboral o de los adjudicatarios de la actividad con los trabajadores que ejercen el trabajo adjudicado. La descentralización en el ámbito privado implica la distribución productiva y la cadena de nodos que se originan, y en el ámbito de la Administración supone la adjudicación de los servicios que corresponden a la actividad pública, los que parcialmente se privatizan o enajenan temporalmente. Las contratas, en sí mismas, producen cadenas continuadas de nuevos empresarios, pero en algunos casos estas cadenas se interrumpen por la reversión del servicio al titular de la potestad administrativa, el que asume directamente la gestión del servicio. En estos casos la Administración se constituye como un sujeto susceptible de ser receptor de los trabajadores si concurre no solo la absorción del servicio sino también la reversión, a su vez, de los materiales necesarios para la gestión del servicio o función o potestad. Este es el núcleo del problema que se perfila en el recurso actual. En efecto, la Administración queda vinculada por el instituto sucesorio si el reintegro de la gestión implica no solo su titularidad, siempre conservada, sino el desarrollo de la misma y los elementos patrimoniales que son propiedad de la Administración o adquiere de la misma contrata adjudicada ¿del subcontratado-. Si descansa exclusivamente en la mano de obra la reversión no implica, necesariamente, la misma el instituto sucesorio ( TS 26-9-2017, recurso 3533/2015 ).

Por tanto, el núcleo a resolver es y será si ha existido esa configuración o sustrato patrimonialista de la reversión y nueva gestión del servicio ( TS 19-12-2017, recurso 2800/2016 ). Observamos, ya desde ahora, como la sucesión procede dentro de la Administración Pública y que la misma expande todos sus efectos en los afectados subjetivos que son los trabajadores y este titular empresarial de la esfera pública. Si observamos el relato fáctico, e incluso si añadiésemos los postulados que presenta el recurrente, concluiremos que la concesión del servicio que se ha realizado incluye una puesta a disposición de todo el material necesario para el funcionamiento del mismo (folio 400), siendo una actividad propia y titular del Ayuntamiento. Por tanto, y de acuerdo a esa jurisprudencia que hemos citado, siendo que los elementos y utensilios materiales para el desarrollo de la actividad son de la propia entidad local demandada, que los puso a disposición en la adjudicación y los recupera actualmente, vemos que no solo descansa el servicio adjudicado, y nuevamente readquirido, en la mano de obra sino que se apoya en una serie de materiales que se configuran indispensables ¿nucleares y significativos-, y por ello el resto (a los que se refiere el recurrente) son simplemente accesorios o de buen funcionamiento, que no implican ninguna esencialidad a los efectos de desvirtuar la operativa sucesoria. Es por ello que nos encontramos ante una unidad autónoma productiva con unos elementos fácticos y personales que determinan que se aplique el instrumento de la sucesión, y en cuanto que la Administración territorial pretende escindir lo material y lo personal, siendo que debía acceder a la incorporación de los trabajadores a su esfera, se le debe condenar en los términos que ha ofertado la instancia¿'.

Pues bien, a los efectos de este recurso se han admitido las revisiones fácticas propuestas por la entidad local recurrente, pero ello no varía el sentido de lo razonado dado que se comparte el razonamiento del juzgador de instancia según el cual el servicio adjudicado descansa no sólo en la mano de obra sino en una serie de elementos materiales principales, que son los que se transmiten por la empresa EYSA al Ayuntamiento, susceptibles de continuar con ellos con el servicio, siendo los elementos incorporados a la relación fáctica de la sentencia (el local, el vehículo y el equipo de administración) elementos materiales meramente accesorios para la prestación del mismo, que por tanto no afectan a la identidad de la entidad económica que se transmite, debiéndose concluir que se ha dado el elemento exigido por el artículo 44 ET de la transmisión del conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad, en los términos que dicta la sentencia del TJUE de 12/02/2009 (466-07).

El motivo noveno, por tanto, se desestima.



CUARTO.- El motivo octavo formulado por el Ayuntamiento solicita la aplicación de la Disposición adicional vigesimosexta de la Ley 3/2017 de Presupuestos para el 2017 (BOE 28/06/2017), que limita la posibilidad de que se asuma por vía de una contrata al personal adscrito a la misma. Nuevamente estamos a lo resuelto en anteriores sentencias, que literalmente razonan: '¿La interpretación de las leyes responde a la literalidad de las mismas de conformidad al art. 3 del Código Civil ( TS 21-12-2016, recurso 1800/2015 ). Partiendo de ello tengamos en cuenta que la misma Disposición salva la aplicación de las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la Normativa Laboral. De manera que está excluido el supuesto que ahora contemplamos de la aplicación excluyente de dicha Disposición; de otro lado, y en la misma línea, queda excepcionada la posible resolución judicial que determine la adscripción del trabajador a la Administración pública, por razón de una irregularidad en su propia actuación, de manera que las resoluciones judiciales prevalecen en su ejecución. En nuestro caso, la subrogación se impone por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y mediante una resolución judicial porque la Administración Territorial Local demandada no ha atendido la subrogación que instó la trabajadora con su personación en el Ayuntamiento De lo anterior que no se haya incumplido en modo alguno la Normativa que se citaba ni la específica de la Disposición Adicional 34.¿' En definitiva, el motivo octavo también así debe desestimarse.



QUINTO.- El motivo décimo del recurso del Ayuntamiento denuncia la infracción por la sentencia del juzgado de lo social del artículo 103 de la Constitución Española , la Disposición adicional vigesimosexta de la Ley 3/2017 de Presupuestos para el 2017 (BOE 28/06/2017), así como la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20/01/1998 , 19/01/1999 y 27/05/2002 y plantea que, en el caso de desestimación del recurso y confirmación de la condena al Ayuntamiento, la readmisión no podría serlo con la condición de indefinido no temporal sino con la condición de indefinido no fijo o hasta la cobertura de vacante, ya que la declaración de indefinitud se deriva de una contratación fraudulenta en las anteriores empresas en las que prestó sus servicios el actor.

Pues bien, a este respecto debe recordarse que el origen histórico de la modalidad contractual de 'indefinido no fijo' está en las irregularidades cometidas por la Administración pública en la contratación temporal, de manera que para armonizar el sometimiento de la Administración pública al principio de legalidad con los principios que rigen el acceso a la función pública (igualdad mérito y capacidad) se acuñó por la jurisprudencia el concepto de trabajador 'indefinido no fijo' razonándose que el carácter indefinido no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos reglamentarios de selección, una condición de fijeza en la plantilla ( STS 07/10/1996 , 20/01/1998 y posteriores).

En el caso de autos el relato fáctico no expresa dato alguno en relación a la naturaleza fraudulenta de la contratación del actor, ni siquiera especifica si era un trabajador que tenía reconocida la condición de indefinido o sólo temporal, es decir, no sabemos la naturaleza de la contratación que le ligaba con la empresa EYSA. Desde este punto de vista, parecería que procede rechazar el motivo si se razona que no constando la fraudulenta contratación temporal del actor, no puede ganar la condición de indefinido no fijo.

Pero no es necesario acudir a ese razonamiento para obtener la declaración jurídica pretendida o la contraria, dado que se trata de una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia ni en la demanda ni en la contestación a la misma realizada en el acto del juicio, limitándose el Ayuntamiento a solicitar su absolución.

Ningún pronunciamiento consta tampoco al respecto en la sentencia del juzgado de lo social.

ElTribunal Supremo en su sentencia de 26/09/2001 afirmaba que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo de oficio el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Por otro lado, la sentencia de instancia en su parte dispositiva declaró improcedente el despido condenando al Ayuntamiento a la opción por la readmisión con salarios de tramitación o a la indemnización y absolviendo a la empresa EYSA. Con ello cumplimentó las exigencias del fallo de una sentencia de despido requeridas por los artículos 108 y 110 LRJS , sin que sea por tanto preciso realizar otro pronunciamiento de oficio. En concreto, el artículo 110.1 LRJS dispone que la condena al readmisión del trabajador lo será para que el empresario cumpla dicha obligación ' en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido ', lo que se deberá hacer de acuerdo con la legalidad vigente.

Nuevamente este motivo es por tanto rechazado.



SEXTO.- Para finalizar con el recurso planteado por el Ayuntamiento, en cuanto al motivo undécimo , no impugnado por ninguna de las partes, procede su estimación.

Efectivamente, deben calcularse las consecuencias de la declaración del despido improcedente de acuerdo con los artículos 56 ET y 110 LRJS , teniendo en cuenta la disposición transitoria 11 del ET (atendiendo a la antigüedad del trabajador anterior al 11/02/2012) y teniendo en cuenta los criterios interpretativos contenidos en las sentencias que conforman una jurisprudencia consolidada ( STS 30/06/2008 rec 2639/2007 , 24/01/2011 rec 2018/2010 ) en relación al salario regulador, que en el caso de autos resulta ser de 98,20 € diarios (2986,82 € mensuales según el hecho probado primero de la sentencia x 12 /365).

Ello conlleva rechazar los cálculos de la sentencia y acoger los del recurrente, plenamente ajustados a dichos preceptos y jurisprudencia, resultando una indemnización de 48.361 ,93 € y un salario regulador diario para el cálculo de los salarios de tramitación de 98,20 € diarios.

Se estima en definitiva el recurso formulado por Ayuntamiento de Rentería únicamente en esta petición subsidiaria.

SEPTIMO.- Queda únicamente por resolver el recurso planteado por trabajador , de forma subsidiaria, es decir, para el caso de que se estime el del Ayuntamiento y se le absuelva de los pedimentos de la demanda, y en tal caso pretende se condene a la empresa EYSA a las consecuencias del despido improcedente del trabajador.

Lo hace mediante la alegación de dos motivos al amparo del artículo 191 b y c LRJS , siendo el recurso impugnado por la empresa EYSA demandada.

Procede desestimar el motivo de revisión fáctica que pretende la modificación del hecho probado cuarto en la redacción que se propone, que no se deduce del folio 512 que se indica.

En cuanto al motivo de infracción jurídica, la desestimación del recurso de suplicación del Ayuntamiento de Rentería confirmando la declaración judicial de responsabilidad de la entidad local en relación a las consecuencias del despido improcedente del trabajador demandante conlleva directamente la desestimación de este segundo motivo y del recurso planteado por el trabajador.

OCTAVO.- Es aplicable el artículo 235 LRJS sobre la condena en costas a la parte vencida, salvo en el caso de que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RENTERÍA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia/San Sebastián de fecha 19-3-18 , dictada en autos de DESPIDO número 720/17, seguidos a instancia de D. Teodulfo contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A.U.-EYSA- y AYUNTAMIENTO DE RENTERÍA y desestimando el interpuesto contra la misma sentencia por el trabajador demandante, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos salvo en la cuantía de la indemnización que asciende a la de 48.361,93 € y en la cuantía del salario regulador diario para el cálculo de los salarios de tramitación que asciende a la de 98,20 € diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1487-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1487-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.