Sentencia SOCIAL Nº 1718/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01718/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2021 0005078

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001142 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000852 /2021

RECURRENTE/S D/ña SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA

ABOGADO/A: CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Santos

ABOGADO/A: PEDRO GALLINAL GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1718/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones,la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1142/2022, formalizado por el LETRADO DON CARLOS IGNACIO GONZALEZ RUIZ, en nombre y representación de SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA, contra la sentencia número 109/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 852/2021, seguidos a instancia de Santos frente a SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Santos presentó demanda contra SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/2022, de fecha tres de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor Santos prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SCHINDLER S.A. con una antigüedad de 1 de junio de 2006 con relación laboral indefinido con la categoría profesional de PORTOFOLIO/ MOD HUNTER a jornada completa, con centro de trabajo en las instalaciones que la empresa tiene en el Polígono de Asipo III en Cayés. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa SCHINDLER S.A.

SEGUNDO.-La empresa SCHINDLER S.A. comunicó al actor en fecha 30 de septiembre de 2021 la incoación de un expediente contradictorio previo a la eventual imposición de una sanción, y además se le concedió una licencia retribuida hasta el día 5 de octubre de 2021.

TERCERO.-La empresa SCHINDLER S.A. notificó al actor carta fechada el día 5 de octubre de 2021 carta con el siguiente sentido literal:

Muy Sr. Nuestro:

Mediante la presente, y en cumplimiento de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores, 59.2 del Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, así como ad cautelamdel 53 del Convenio Colectivo del Sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias que pudiera resultar de aplicación, dada la ausencia de régimen disciplinario en el Convenio Colectivo de Schindler S.A. en Asturias, se le traslada la resolución del expediente disciplinario que le fuera aperturado, debiéndose considerar a tal efecto los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO. Que el pasado día 30 de septiembre de 2021 está mercantil puso en su conocimiento la decisión de apertura del expediente sobre la base los hechos relatados en el mismo, respecto de los cuales se pretendía depurar las posibles responsabilidades disciplinarias ínsitas en aquéllos, los cuales vienen a reproducírsele de manera literal a continuación y respecto de cuya toma de conocimiento se le indicaba que 'se ha tenido constancia fundamentalmente a través de (i) un informe elaborado por una Agencia de Investigación Privada, a quien esta empresa encomendó la realización de un seguimiento a su persona debido a las dudas generadas en sus superiores jerárquicos en cuanto a su probidad profesional, (ii) de la labor de investigación complementaria efectuada con base en los resultados de dicho informe y (iii) de la consulta de los archivos informáticos de esta mercantil.':

'Así, su prestación de servicios para esta mercantil ha venido realizando ocupando la posición de Jefe de Zona Comercial, consistiendo las tareas esenciales de dicho puesto las de ser el responsable de la gestión de la cartera de mantenimiento así como del proceso global de la venta de Modernizaciones y Reparaciones, desde la oferta hasta la entrega al cliente en la cartera de clientes que le ha sido asignada, planificando y ejecutando su trabajo para conseguir los objetivos establecidos, todo ello sin personal a su cargo, pero trabajando estrechamente con los Jefes de Zona Técnicos y con los Supervisores, con el objetivo de alcanzar para Schindler sus objetivos estratégicos (satisfacción del cliente, motivación del empleado, crecimiento y rentabilidad), siendo así que desde primeros del mes de mayo de 2021 su labor se ha centrado en la posición de Portifolio/MOD Hunter, asignándosele la consecución de capturas (traer a la cartera de mantenimiento aparatos con contratos de mantenimiento suscritos con empresas competidoras) y venta de modernizaciones en cartera externa.

Tales actividades se encuentran pormenorizadamente regladas en los diferentes procedimientos establecidos en la compañía, siendo su horario laboral de referencia en época no estival de Lunes a jueves, de 08:30 a 13.45 horas y de 15.15 horas a 18.30 horas, y los viernes de 8.30 horas a 14.30 horas, y en época estival de 08:00 a 15:00 horas.

Resulta necesario destacar que Ud., al igual que el resto de sus compañeros con tareas similares a las suyas, realiza sus funciones con el depósito por parte de la Compañía de un elevado grado de confianza, y ello en la medida en que cuenta con una relevante autonomía, confiándose en que realizará sus actividades de manera correcta, desarrollando por lo general sus labores en solitario, sin la supervisión directa constante por parte de sus superiores jerárquicos, dada la necesidad de que Ud. pueda visitar in situ a clientes para poder desarrollar las labores que tiene asignadas.

Para el desarrollo de tales actividades profesionales, y a fin de facilitar el correcto desempeño de sus cometidos laborales (señaladamente, las visitas a los clientes actuales y potenciales) por parte de la compañía se le ha provisto de un vehículo de empresa, concretamente un Renault Talisman matrícula .... MDN, con sujeción a la Política de Vehículos de Schindier, sufragándose por parte de la compañía los gastos de combustible inherentes al ejercicio de sus cometidos profesionales.

A tal fin, se le ha facilitado una tarjeta Solred, mediante la que poder efectuar los pagos del combustible correspondiente a los recorridos y viajes profesionales, estableciéndose de manera taxativa en dicha Política de Vehículos la absoluta obligatoriedad de registrar en cada reportaje el total de kilómetros del vehículo.

Asimismo, ha de hacerse constar que por parte de la Compañía, y en orden a la cumplimentación de sus obligaciones en materia de registro de jornada derivadas del artículo 34.9 del Estatuto de tos Trabajadores, se encuentra implantado un sistema informático mediante el que Ud. ha de informar diariamente de sus tiempos de trabajo y pausas en su actividad, siendo así que en caso de no proporcionarse dicha información por su parte, se le remite diariamente una comunicación informándosele que en caso de no facilitar datos diferentes, se le asignará por defecto como tiempo de trabajo el correspondiente al horario laboral establecido para la jornada en cuestión, contando en todo caso Ud. con la posibilidad de poder modificar después manualmente dicho horario asignado por defecto de ser esa su voluntad.

Sentados los anteriores antecedentes y marco de referencia, ha de ponérsele de manifiesto que esta entidad ha tenido constancia de que por su parte se han seguido las conductas que se expresan a continuación, con indicación de la fecha, lugar y hora en que producen las mismas:

1º- El martes 20 julio de 2021, aun cuando Ud. reportó en su registro de jornada haber comenzado su jornada a las 8:30 de la mañana, es lo cierto que no es sino hasta las 09:49 horas que Ud, accedió a las oficinas de esta entidad en Asturias, sitas en el Parque Empresarial Asipo III concretamente en la Plaza Julio Alberto Blanco 2, de Cayés Llanera.

Siendo las 12:29 horas Ud. abandona esas dependencias para dirigirse al bar -restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 12:42 horas, momento en el cual se dirige a su vehículo y se dirige a la localidad de Piedras Blancas, siendo que a las 13.10 horas estaciona junto al acceso del local comercial denominado Extremely Bikes, sito en el número 15 de la Calle Gijón de la antedicha localidad, accediendo a su interior.

Permanece allí hasta las 13:22 horas, momento el que se monta en su vehículo para dirigirse a su domicilio particular, sito en las cercanías de la localidad de Illa, a donde llega siendo las 13.36horas, pudiéndose observar cómo poco después sale del interior de su casa vestido con ropa deportiva, saca una bicicleta y una moto de la cochera y se dedica a realizar arreglos en la bicicleta, hasta cuando menos las 15:00 horas, a pesar de lo cual Ud. reportó que la finalización de su jornada había sido a las 15:30, sin indicación de realización de pausa alguna.

2º.- El miércoles 21 julio de 2021, aún cuando reportó en su registro de jornada el inicio a las 08:30 horas, no es sino hasta las 09:00 horas que Ud. llega a los aledaños de las oficinas de Schindler en Asturias, a las que no accede directamente sino que se dirige al interior del bar -restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 09:21 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas.

Tras salir a las 10:15 horas de las mismas, desarrolla actividades profesionales hasta las 13:59 horas, momento en el que consta a esta mercantil que Ud., tras dejar a un compañero en las oficinas de esta entidad en Asturias, emprende la marcha hacia la Playa de Poniente, en Gijón, accediendo al interior del restaurante Tierra Astur, situado en la calle Mariano Pola, número 10,en compañía de un hombre que no pertenece a la empresa y sin que haya informado de que se trate de una comida comercial, de modo que ha de entenderse que se trate de una comida particular, permaneciendo cuando menos hasta las 15:00 horas en el interior de dicho establecimiento, reportándose en el sistema de registro de jornada la finalización a las 15:30.

3º.-El lunes 26 de julio de 2021, Ud. informa a través del sistema informático un inicio de jornada siendo las 08:30, cuando es lo cierto que no es sino hasta 08:14 horas que Ud. abandona su domicilio, llegando a las inmediaciones de las oficinas a las 08:40 horas, momento en el que tras estacionar su vehículo accede al bar- restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 08:59 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas de la empresa.

Posteriormente, y aun cuando reporta a través del sistema de registro de jornada una finalización de jornada a las 15:30 horas, puede observarse como a las 14:57 horas abandona la oficina, sin que conste actividad laboral alguna posterior.

4º.- El miércoles 4 de agosto de 2021, en el que Ud. informa de un inicio de jornada a las 08:30horas, consta a esta mercantil que no es sino hasta las 10:26 horas en que Ud. abandona su domicilio, dirigiéndose justo a continuación a los aledaños de las oficinas, a donde llega siendo las 11:02 horas, dirigiéndose a al bar restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 11:47 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas.

Siendo las 13:23 horas Ud. sale de la oficina, monta en el vehículo de empresa y emprende la marcha con dirección a su domicilio, donde llega siendo las 13:54 horas tras haber efectuado un repostaje (sin informar del kilometraje) en una estación de servicio de Repsol, en la localidad de Llanera, no constando que Ud. realice actividad retribuida alguna desde esa hora, pese a lo cual reporta por el sistema de registro de jornada la finalización de la misma a las 15:30 horas.

5º.- El jueves 5 de agosto de 2021, Ud. reporta el inicio de la jornada a las 08:30, siendo más cierto que no es sino hasta las 09:15 horas que Ud. abandona su domicilio y se dirige a las inmediaciones de les oficinas de Schindler en Asturias, en donde llega «siendo las 09:45 horas, entrando directamente al bar - restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 11: 26 horas, para a continuación acceder a las oficinas de la empresa. Siendo las 13:37 horas consta a este mercantil que Ud. sale de la oficina, emprendiendo la marcha en su vehículo de empresa con dirección a su domicilio, a donde llega siendo las 14:03 horas, sin que conste que realice actividad laboral alguna, a pesar de lo cual Ud. reporta su finalización de jornada a las 15:30 horas, siendo lo cierto que puede observársele en la finca aledaña a su vivienda rodeado de numerosos perros.

6º.- El miércoles 11 de agosto de 2021, Ud. informa que inicia su jornada a las 08:30 horas, cuando es lo cierto que puede constatarse que no es sino hasta las 08:39 horas que pudo observarse que Ud. accedía al bar restaurante Del Valle 3, en las cercanías de la oficina, en donde permanece hasta las 10:05 horas, para entrar a continuación en dichas dependencias administrativas de la compañía.

Siendo las 14:02 horas se puede constatar que Ud. sale de la oficina, monta en su vehículo y realiza gestiones laborales hasta las 14:22 horas, momento en el que en su vehículo se pone en ruta con dirección a su domicilio, sí bien finalmente se encamina a la localidad de Callezuela, estacionando frente al ayuntamiento y accediendo al interior del mismo cuando son las 14:40horas, permaneciendo en el mismo cuando menos hasta las 15:00 horas, debiéndose hacer constar que dicha corporación local cercana a su domicilio no cuenta con relaciones comerciales con esta entidad ni consta que se le haya cursado oferta alguna, así como que Ud. reportó la finalización de su jornada a través del sistema informático a las 15:30 horas.

7º.- El jueves 12 de agosto de 2021, Ud. reporta el inicio de su jornada a las 08:30 horas, siendo así que consta a esta mercantil que a las 08:30 horas Ud. se encontraba en el interior del bar restaurante Del Valle 3, cercano a la oficina, en el que permanece hasta las 08:44 horas, en que accede a las oficinas.

Siendo las 13:26 horas Ud. abandona las mismas, dirigiéndose a la N-632, cerca de Cudillero, desviándose por una rampa identificada como Cuesta de Cudillero, la cual desemboca en una zona de casas bajas, deteniéndose Ud. junto al acceso de uno de los chalets que existen en esa ubicación.

En esa ubicación se observa la presencia de vehículos que se habían detectado previamente en su domicilio, lo cual conduce a pensar que este desplazamiento obedece a motivos estrictamente personales, siendo así que cuando menos hasta las 15:00 horas Ud. permanece en el citado chalet, a pesar de lo cual Ud, reporta que finaliza su jornada laboral a las 15:30 horas.

8º.- El miércoles 22 de septiembre de 2021, y por tanto ya con sujeción a horario de época no estival, Ud. reporta que inicia su jornada a las 08:30 horas, siendo así que no es sino hasta las 08:42 horas que Ud. accede a las oficinas de la empresa.

Siendo las 14:00 horas, Ud. sale de la oficina y se monta en una furgoneta Mercedes Vito azul, con matrícula ....-VPW, cuya presencia había sido observada en el exterior de su domicilio en jornadas anteriores y que es conducida por una mujer.

Siendo las 15:34 horas se tiene constancia de que Ud. sale en compañía de dicha mujer del bar restaurante Del Valle 3, junto a las oficinas, montándose ambos en la Mercedes Vito para dirigirse a continuación hacía Medivet, clínica de medicina veterinaria S.A., sito en la parcela 86H del Polígono Asipo, donde acceden ambos siendo las 16:07 horas, una vez dicho establecimiento es abierto al público.

A las 16:18 horas salen de este establecimiento y montan en el vehículo, dirigiéndose hacia la oficina de la empresa, a la cual Ud. accede a su interior.

Siendo las 16:59 horas puede constatarse que Ud. abandona la oficina, se monta en su vehículo y se dirige de nuevo a Medivet, accediendo a su interior y permaneciendo dentro hasta las 17:12 horas, momento en el que abandona dicho establecimiento para encaminarse a su domicilio, donde llega siendo las 17:41 horas, pudiéndose observar la presencia de la Mercedes Vito referenciada anteriormente, siendo así que hasta las 18:30 horas cuando menos Ud, se encuentra en dicha ubicación, sin que conste la prestación de servicios retribuidos por su parte,informándose por su parte a través del sistema informático que su jornada había finalizado a las19:30 horas.

9º. El jueves 23 de septiembre de 2021, por su parte se reporta el inicio de su jornada siendo las 08:30, siendo más cierto sin embargo que no es sino hasta las 09: 05 horas que puede constarse su salida en coche de su domicilio, lo cual hace seguido de la Mercedes Vito antes referida, conducida por la mujer a la que se ha hecho referencia previamente.

Siendo las 09:26 horas, en la localidad de Avilés, ambos vehículos se detienen en la Avenida de Lugo, a la altura del número 31, junto a un establecimiento denominado Sirok Center. Acceden tanto la mujer como Ud a un establecimiento denominado Asturcopia, del que salen siendo las 09:34 horas, quedando la Mercedes Vito en dicha ubicación en manos de empleados de Asturcopia.

Marchan de allí tanto la mujer como Ud. en el interior de su vehículo de empresa, dirigiéndose a continuación a la calle Pruneda nº 61 de Avilés, donde estacionan y se dirigen a continuación al Bar la Biblioteca, sito en la calle Rui Pérez, número, permaneciendo en el interior del mismo hasta las 10:19 horas, momento en el que regresan al vehículo, encaminándose ambos hacia su domicilio, donde llegan siendo las 10: 41 horas, momento en el que la mujer se apea y Ud. reemprende la marcha con dirección a las oficinas de la empresa, a cuyo interior accede siendo las 11: 07 horas,

Siendo las 13: 06 horas, Ud. sale de la oficina, monta en el vehículo y se dirige hacía su domicilio, donde llega siendo las 13: 32 horas, recoge a la mujer a la que hemos venido haciendo referencia y emprende la marcha juntos con dirección a la avenida de Lugo de Avilés, concretamente al establecimiento comercial de Asturcopia, a cuyo interior acceden ambos.

Siendo las 14:00 horas Ud. sale y permanece a la espera de la llegada de la Mercedes Vito, que lo hace de inmediato siendo conducida por la mujer tantas veces referida, presentando este vehículo una nueve rotulación en su luneta trasera en que puede observarse publicidad de la empresa 'NUNAT ANIMALS', dirigiéndose ambos vehículos al restaurante de la cadena Burger King sito en la calle Acero, de Avilés, en cuyo interior permanecen ambos hasta las 15:03 horas.

Consta a esta mercantil que cuando menos desde las 16:12 horas tanto su vehículo de empresa como la tan nombrada Mercedes Vito se encuentran estacionadas en su domicilio, siendo así que siendo las 17:45 horas se le puede observar a Ud. fregando el suelo del garaje de su residencia, sin que abandone la misma cuando menos hasta las 18:30 horas, a pesar de lo cual Ud. informa que finaliza su jornada laboral a las 19:30 horas.

A modo de resumen, y sin perjuicio de lo que se indicará a continuación respecto de la manipulación de la información que reporta Ud. a la compañía, puede observarse como en la totalidad de los días Ud. inicia su actividad matutina con demoras de hasta más de tres horas respecto del horario establecido, situación esta que se reproduce a la finalización de la jornada, la cual anticipa Ud. de manera indebida en la mayoría de las ocasiones, siendo así además que no solo frecuenta con excesiva asiduidad establecimientos de hostelería durante su horario de trabajo, sino que además Ud. se dedica a desarrollar tareas ajenas a su cometidos laborales, de carácter indubitablemente personal, las cuales necesariamente han de interferir en el buen desarrollo de las actividades que tiene encomendadas.

Como puede colegirse del análisis de las fechas en que se procede a la constatación de su actividad real, sus incumplimientos en relación al normal desarrollo de su jornada laboral (tanto en lo atinente a la puntualidad como en cuanto a la interpolación de actividades de carácter personal en detrimento de su actividad profesional) no son situaciones episódicas o puntuales, sino que puede constatarse como en todas y cada una de las fechas en que se efectúa esa adveración de su actividad real se producen tales incumplimientos, que se dan hasta en tres meses distintos, a diferentes alturas del mes, en diferentes días de la semana y con sujeción a horarios diferentes, de modo qué estamos ante una conducta continuada, sistemática y contumaz, que se prolonga a lo largo del tiempo, y que denota una inequívoca y mantenida voluntad de no ajustar su desempeño laboral a los parámetros organizativos de la compañía.

Adicionalmente, del contraste entre lo que, de una parte, Ud. realmente realiza y, de otra, lo que reporta como que ha realizado a través del informe de registro de jornada que reporta a diario, cabe colegir que es de una obviedad manifiesta que poco tiene que ver su jornada laboral real con le que reporta a la empresa, y ello en referencia a los días a los que se ha hecho alusión anteriormente, habiéndose podido detectar numerosísimas discrepancias entre lo que Ud. ha reportado y lo que realmente había efectuado.

Resulta palmario que Ud. de manera sistemática y constante falsea la información que reporta a esta entidad a través del sistema informático para el registro de jornada puesto a su disposición.

La conducta seguida por Ud. defrauda la legítima expectativa con la que cuenta esta entidad, en que sus empleados ejecuten bajo el prisma de la buena fe, las obligaciones que se derivan de su contrato de trabajo.

Reseñar asimismo que es claro que el hecho de que Ud. no dedique una parte relevante de su jornada laboral a realizar las tareas profesionales que tiene encomendadas, redunda en un mal desempeño profesional por su parte y, por ende, en una más que deficiente consecución de los objetivos profesionales con lo que cuenta.

En este sentido, resulta revelador que en los más de cinco meses que han transcurrido desde que en el mes de mayo de 2021 asumiera las tareas de Portfolio/MOD Hunter Ud. ha logrado una única captura, cuyo valor asciende tan solo a 850 € anuales. El hecho de que Ud. voluntaria y conscientemente merme de manera drástica el número de horas efectivas que dedica a labores profesionales durante sus jornadas de trabajo, lógicamente, redunda en detrimento del logro de unos buenos resultados de ventas.

El relato fáctico realizado revela, bien a las claras, la existencia en su persona de una nítida voluntad de incumplir con sus obligaciones durante la jornada laboral, por las que se le retribuyen, lo cual supone una clara y grave afrenta a las instrucciones dadas por sus superiores jerárquicos y evidentemente supone que Ud. no rinda al nivel exigible.

Por lo que respecta al falseamiento de la información reportada en cuanto a su registro de jornada, únicamente cabe ser entendido desde la existencia de un ánimo claramente defraudatorio y transgresor de la más elemental buena fe contractual.

Todo lo cual conduce a una total e irreversible pérdida de la confianza que necesariamente ha de sustentarla relación laboral mantenida con Ud.

En otro orden de cosas, debe reiterarse que Ud. cuenta con un vehículo de empresa puesto a su disposición y cuyo uso, consecuentemente, se encuentra sujeto a la política sobre esta materia establecida en esta mercantil, de la que a los presentes efectos cabe resaltar que, tal como se indicó al comienzo de esta comunicación, establece una obligatoriedad de registrar el número de kilómetros totales del vehículo en cada repostaje, así como la prohibición de sufragar con la tarjeta de combustible puesta a su disposición recorridos de índole personal.

Siendo esto así, se ha podido constatar en su historial de reportajes con el vehículo que le fuera entregado en el mes de diciembre de 2020 que, incluso a pesar de los recordatorios que se han remitido desde el área de Gestión de Flota de la compañía recordando la obligatoriedad de dicho registro kilométrico, que Ud. ha hecho caso omiso de tal instrucción, indicándose a continuación el reporte de dichos repostajes, en los que sistemáticamente por su parte se omite la información relativa a dicho kilometraje total del vehículo:

Por otra parte, y dentro igualmente del marco de la Política de Vehículos a la que se viene haciendo referencia, cabe recordar que en la misma se indica que el pago del combustible por parte de esta mercantil se circunscribe en exclusiva a los desplazamientos de índole profesional, quedando por tanto descartada la posibilidad de sufragar desplazamientos de carácter personal,

Revisando su historial de repostajes en las fechas más recientes, puede constatarse lo siguiente:

Además de reiterarse en alguna ocasión la falta de indicación del kilometraje del vehículo, puede constatarse como Ud. imputa gastos de consumo personal de combustible a esta mercantil por importe de 127,73 €.

Efectivamente, teniéndose en consideración que Ud. disfrutó de su período vacacional entre los días 23 de agosto y 10 de septiembre, ambos inclusivo, de modo que su último día de trabajo fue el 20 de agosto y el día de su reincorporación efectiva el día 13 de septiembre, puede observarse como por su parte se efectúan sendos repostajes en fechas 2 y 8 de septiembre de 2021, constante por tanto su período vacacional, imputándose indebidamente un coste de repostaje total de 127,73 €.

Resulta palmaria su reluctancia a acomodar el uso de la tarjeta de combustible a las normas establecidas en la Política de Vehículos de la compañía, mostrando una injustificada desobediencia respecto del cumplimiento de las mismas, siendo así que incluso se llega a irrogar un perjuicio económico a esta entidad, que se ve en la tesitura de tener que afrontar gastos personales suyos que no le correspondería asumir.

A los efectos oportunos, ha de hacerse constar que en esta mercantil la potestad disciplinaria se residencia en el área de Relaciones Laborales de la Dirección de Personal de la misma, siendo así que es con fecha 27 de septiembre de 2021 cuando, mediante correo electrónico remitido desde la agencia de investigación privada con el informe de seguimiento de sus actividades, se toma conocimiento de los hechos que fundamentan la comunicación que se le efectúa.'

SEGUNDO. Que en la comunicación de incoación del expediente contradictorio se le emplazaba para que en un plazo de tres días laborables alegase lo que en su defensa estimara conveniente.

TERCERO. Que habiéndose cumplido el plazo de presentación conferido, no consta a esta entidad que se haya presentado por su parte escrito de alegaciones.

Atendidos los anteriores antecedentes, y tras la conjunta consideración de todos ellos se le viene a comunicar la

RESOLUCIÓN DEL/EXPEDIENTE CONTRADICTORIO

PRIMERO.- Que, inicialmente, ha de ponerse de manifiesto que se procede a la resolución del expediente sin necesidad practicarse prueba adicional a la expuesta en la comunicación de incoación, al no haberse solicitado por su parte.

SEGUNDO.- Dada la inexistencia de alegaciones por su parte, y sin que se haya aportado prueba alguna que desvirtúe la realidad de los hechos relatados en la incoación del expediente sancionador, se tienen como ciertos tras la consideración del material probatorio obrante en el mismo.

En este sentido, se puede dar como cierto que por su parte se hace casa omiso en relación a la obligación de completar en su integridad la jornada laboral en virtud de la cual se le retribuye, hecho de por si sancionable, sobremanera si como se puede observar en sus resultados de negocio, los mismos pueden estar relacionados con esa falta de trabajo efectivo, siendo así que además puede constatarse como por su parte no se ajusta su conducta a las instrucciones existentes en la compañía en cuanto al uso de la tarjeta de combustible, generando con ello incluso perjuicios económicos para la compañía.

TERCERO. Los hechos relatados en el presente expediente resultan subsumibles en el presupuesto de hecho contemplado en los apartados a), c) y l ) del artículo 62 del Régimen Disciplinario contenido en el Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal, el cual resulta de aplicación a falta de regulación en materia de régimen disciplinario en el Convenio Colectivo de Schindler Asturias, así como 51 e) (con quebranto manifiesto de disciplina) y 52 a) y c) del Convenio Provincial de Asturias si es que resultase aplicable y, también, 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, siendo constitutivos de FALTA MUY GRAVE.

CUARTO.- Analizada de forma individual su conducta, así como habiendo tomado en cuenta las circunstancias y antecedentes que configuran los hechos, así como las suyas propias, esta entidad entiende que se encuentra justificada la imposición de una sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual toma efectos en la misma fecha de entrega de la presente comunicación. En este sentido, se puede dar como cierto que por su parte se hace caso omiso en relación a la obligación de completar en su integridad la jornada laboral en virtud de la cual se le retribuye, hecho de por si sancionable, sobremanera si como se puede observar en sus resultados de negocio, los mismos pueden estar relacionados con esa falta de trabajo efectivo, siendo así que además puede constatarse como por su

parte no se ajusta su conducta a las instrucciones existentes en la compañía en cuanto al uso de la tarjeta de combustible, generando con ello incluso perjuicios económicos pera la compañía.

Actuaciones todas ellas reiteradas, conscientes, graves y culpables, sin que pueda atisbarse circunstancia justificativa alguna de las mismas, siendo así que se produce una quiebra en la confianza depositada en Ud.

QUINTO- Copia de la presente resolución será entregada a la representación legal de tos trabajadores, tanto unitaria como sindical, de su centro de trabajo.

Sin otro particular, y con el ruego de que firme la presente a los meros efectos de Recibí, reciba un saludo.

CUARTO.- La empresa SCHINDLER S.A. el día 5 de octubre de 2021 comunicó al Comité de empresa la sanción de despido impuesta al actor.

QUINTO.- Por acuerdo de fecha 22 de febrero de 2019 entre el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de marzo de 2019 el actor pasó a desarrollar los cometidos propios de Delegado de Gijón en dependencia del Director de sucursal de Asturias, devengando un salario anual bruto de 52.000€, manteniendo invariadas su antigüedad y categoría profesional. Hasta este momento el actor venía desarrollando las funciones inherentes al puesto de delegado de Salamanca desde el centro de trabajo con que la empresa cuenta en dicha localidad, lo que motivo un cambio de residencia de forma que adicionalmente y durante un período máximo de 24 meses a computar desde la fecha indicada la empresa se comprometió a abonar al trabajador mensualmente la cantidad bruta de 1.500€ en concepto de Ayuda de Vivienda. En este punto se da por reproducido el acuerdo suscrito entre las parte de fecha 22 de febrero de 2019.En el que conviene destacar el punto TERCERO que indica literalmente: Que con carácter complementario a la retribución fijada en el punto anterior el trabajador se le podrá en su caso hacer efectiva adicionalmente una retribución variable como Delegado de Gijón y ello de acuerdo con los sistemas que en cada momento pudiera tener determinados oficialmente la compañía con base en los resultados que alcance en su desempeño profesional, señalándose que en el momento de suscripción del presente acuerdo se encuentra establecido un tarjet bonos de un 20% del salario fijo pactado. '...'

SEXTO.- Por acuerdo de fecha 10 de mayo de 2021 el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de junio de 2021 el actor pasó a desarrollar los cometidos propios de la posición de Jefe de Zona en dependencia de la dirección de Sucursal de Asturias devengando un salario anual bruto de 48.000€ con mantenimiento de la antigüedad y la categoría profesional. En este punto se da por reproducido el acuerdo suscrito entre las partes de fecha 10 de mayo de 2021. En el que conviene destacar el punto TERCERO que indica literalmente: Que con carácter complementario a la retribución fijada en el punto anterior el trabajador se le podrá en su caso hacer efectiva adicionalmente una retribución variable como Jefe de Zona y ello de acuerdo con los sistemas que en cada momento pudiera tener determinados oficialmente la compañía con base en los resultados que alcance en su desempeño profesional, señalándose que en el momento de suscripción del presente acuerdo se encuentra establecido un tarjet bonos de un 20% del salario fijo pactado. '...'

SÉPTIMO.- El actor desde el inicio de su relación laboral ha desarrollado diferentes funciones en distintos ámbitos territoriales. En inicio fue Jefe de Zona Comercial y Técnico en la sucursal de Santander. Después cuando la Sucursal de Santander por cambios organizativos empresariales pasó a depender de la Delegación del País Vasco el actor empezó a desempeñar su trabajo físicamente en la Delegación del País Vasco a donde se desplazaba diariamente. En enero de 2013 aceptó ser Delegado de la zona de Salamanca y Ávila hasta marzo de 2019. En mayo de 2021 al actor se le ofreció por el Director de la sucursal norte de Santander y País Vasco ser Jefe de Zona Comercial en país Vasco que rechaza.

OCTAVO.- En el año 2020 en la empresa desaparece la figura de Dirección de Operaciones D01 que estaba físicamente en León y abarcaba Galicia, Asturias, Cantabria y País Vasco y Castilla y Léon y pasó a depender directamente de la D02 con sede en Madrid. En mayo de 2021 tras una Auditoría interna el Director de la Sucursal de Asturias ( que hacía las funciones de Delegado de Oviedo pasa a ser Delegado en Gijón es cuando el actor pasa a Mod Hunter, y un nuevo compañero pasa a Director de la Sucursal de Asturias.

NOVENO.- La empresa SCHINDLER S.A. el día 4 de diciembre de 2020 puso a disposición del actor un vehículo Renault Talisman y se le facilitó una tarjeta de combustible Solred destinada a sufragar los gastos de combustible consumido con ocasión del desempeño de su trabajo. Se da por reproducido en este punto la Política de uso de vehículos que se acompaña al ramos de prueba de la entidad demandada como documento 12 en el que se indica que el vehículo funcional se facilita únicamente para un propósito profesional y que la empresa SCHINDLER S.A. se hace cargo de todos los costes normales del uso del vehículo asignado a un conductor, para la realización de su actividad profesional que incluye Renting mensual del vehículo, combustible para recorridos profesionales y seguro a todo riesgo. Los costes del combustible para recorridos y viajes profesionales serán cubiertos por la compañía, y para ello se hace entrega de una tarjeta de combustible la cual es única y exclusivamente para abonar el carburante para recorridos y viajes profesionales. Y se indica que es obligatorio registrar en cada reportaje el total de kilómetros del vehículo. Si durante un período de 3 meses el conductor no registra el kilometraje se procederá a la anulación de la tarjeta y se auditará que el conductor liquide el combustible vía nota de gastos.

DÉCIMO.- Nuria en nombre de Gestión Flota ES envió varios comunicados a los trabajadores el 11 de febrero de 2021, 19 de julio de 2021 en relación al Uso de Tarjeta de Combustible indicando:

1. Es obligatorio indicar el kilometraje del vehículo en cada reportaje de combustible.

2. Está prohibido repostar cualquier combustible Premium.

3. Está prohibido abonar autopistas o lavados con dicha tarjeta.

UNDÉCIMO.- Se dan en este punto por reproducidas la Facturación por operaciones realizadas con tarjeta SOLRED el 31 de enero de 2021 y 30 de septiembre de 2021.

DUODÉCIMO.- En fecha 2 de octubre de 2019 se levantó Acta de acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa SCHINDLER S.A. en relación a la regulación sobre la obligación de registro de jornada diaria del Art. 34.9 con efectos al día siguiente del acuerdo, donde se recoge una guía de actuación ante el registro horario que en este punto se da por reproducido donde se indica que para el personal indirecto de la Red de operaciones y de Servicios Centrales la fuente de la que se extraerá la información es la plataforma de MI COMPENSACIÓN, y se dice que se ha creado un módulo adicional en dicha aplicación para que estos empellados aporten los datos de su Registro de Jornada, siendo accesible tanto por ordenador como por smartphone. En fecha 17 de octubre de 2019 se envió una comunicación conjunta a las delegaciones de la empresa en la que se recogía las directrices para el registro de jornada laboral y en lo que aquí interesa Criterios de reporte del personal indirecto en los siguientes términos:

Debe reportarse la hora de entrada y salida de mañana y/o tarde. Deberá indicarse como interrupción el tiempo de comida.

Cualquier interrupción del trabajo por motivos personales o de aquella actividad realizada en tiempo de trabajo pero ajena a la actividad profesional deberá indicarse como interrupción de actividad. Deberá reportarse la posterior reanudación de actividad si se materializara.

Las pausas para cafe/ bocadillo se le practicaran deberá reportarse la interrupción.

Los supuestos de los 2 párrafos anteriores no supondrán en ningún caso minoración de la jornada de trabajo.

Se considera como jornada los permisos retribuidos durante la misma, como por ejemplo horas sindicales, formación, reuniones con la empresa.

El momento de inicio desde el primer acto de trabajo o actividad profesional (sin computarse el traslado) sea en la oficina o con un cliente. El momento de fin será en el último acto de trabajo o actividad profesional (sin computarse traslado), sea en la oficina o con un cliente.

DÉCIMO TERCERO.- El Registro diario de la jornada se encuentra implantado con la aplicación MI COMPENSACIÓN. Mediante esta aplicación los trabajadores tienen la posibilidad de señalar la hora de inicio y finalización de su jornada laboral, así como de las pausas que se produzcan en su caso en el desarrollo de la misma. Para el caso de que llegada la hora de finalización de la jornada correspondiente el empleado no hubiera reportado manualmente los datos de su jornada se le remite un correo electrónico informándose que en caso de no señalar datos distintos, su jornada quedará registrada conforme al horario de referencia vigente en su centro de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior si posteriormente el empleado quisiera modificar la información registrada por defecto ello es posible hacerlo accediendo al sistema informático en orne se puede indicar libremente las horas que se ajusten a lo que se desea informar a la compañía. Se aporta como documento 19 el informe de registros de jornada del actor en el período comprendido entre el 22 de febrero y 5 de octubre de 2021 que se da por reproducido en este punto. Esta aplicación también se utiliza en caso de querer disfrutar los días de libranza por vacaciones, una vez efectuada la solicitud esta es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado que tras la oportuna revisión aprueba en su caso las fechas de disfrute.

Como anexo al documento nº 20 se aportan informe de días de vacaciones solicitada y aprobada por el acto en relación al año 2021.

DÉCIMO CUARTO.-Para la liquidación, justificación y reintegro de los gastos en que incurran los empleados de la compañía como consecuencia de su ejercicio profesional, se encuentra implantada la aplicación CAPTIO. Mediante esta aplicación cada empleado debe fotografiar el justificante de gasto de que se trate (ticket o factura) informando asimismo de la fecha, proveedor categoría de dicho gasto, forma de pago ( efectivo o tarjeta de empresa), así como si fuera necesario indicar alguna observación en relación a dicho gasto. Una vez efectuada la liquidación la misma es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado, que tras la oportuna revisión aprueba en su caso dichos gastos, y en caso afirmativo se le reintegran en la nómina del mes siguiente al empleado aquellos se hayan abonado en efectivo. Como anexo al documento nº 19 se aporta dos hojas de papel común e informe de gastos del actor en relación a la mensualidad de julio de 2021.

DÉCIMO QUINTO.- Se aporta informe efectuado por detective privado de fecha 27 de septiembre de 2021 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en este punto, en el que se recoge el iter de acontecimientos investigados al trabajador en las horas señaladas durante los días 20,21,26 de julio,4,5,11,12 de agosto,22 y 23 de septiembre.

DÉCIMO SEXTO.- En el mes de abril de 2021 la Sucursal de Asturias tuvo una Auditoría en la que se reflejaron malos resultados.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El Registro de horario del actor se hacía automáticamente, en el que se hace constar un horario de invierno de 08:30 horas a 19:30 horas y un horario de verano de 8:30 a 15:30 horas y en los que se aparece la localidad de Salamanca.

DÉCIMO OCTAVO.- Los jefes de zona comercial al igual que el resto de personal que realiza funciones comerciales no están sujetos a un horario estricto pues muchas reuniones, presentaciones, llamadas de teléfono, correos electrónicos, video, conferencias se realizan fuera del horario oficial señalado por la empresa incluso fines de semana.

DÉCIMO NOVENO.- El actor percibió durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021 en concepto de Ayuda de vivienda el importe de 1.500€/mensuales. En la liquidación del mes de octubre de 2021 se pagó al actor la cantidad de 356,91€ por el concepto de vacaciones ( 3 días). En abril de 2021 obtuvo un bono por importe de 10.192€. Se fija el salario a efectos indemnizatorios en 159,43€/día.

VIGÉSIMO.- El actor suscribió un Préstamo hipotecario el día 27 de mayo de 2021 con la entidad LIBERBANK S.A. por importe de 195.300€ con destino a la adquisición de vivienda.

VIGÉSIMO PRIMERO.- NUNAT ANIMALS PET FOOD S.L. ha cesado en la actividad con efectos de 15 de noviembre de 2021.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El actor disfrutó de 31 días de vacaciones en el año 2021.

VIGÉSIMO TERCERO.- Art. 65 Del Convenio Colectivo Estatal de Industria tipifica como faltas muy graves a) La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año; c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar; l)La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad. El Art. 51 e) del Convenio Colectivo del sector en el Principado de Asturias califica como falta grave e) La desobediencia de superiores en cualquier materia de trabajo, incluido la resistencia y obstrucción a nuevos modelos de racionalización de trabajo. Si implicase quebranto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa podría ser considerada falta muy grave; Art. 52 del citado texto tipifica como faltas muy graves a) Más de 10 faltas no justificada de puntualidad cometidos e en un periodo de 6 meses o veinte e un año; c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las festones encomendadas y el hurto y robo ...'

VIGÉSIMO CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación por despido y reclamación de cantidad ante el UMAC en fecha 13 de octubre de 2021 celebrándose el acto, el día 28 de octubre de 2021 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 19 de noviembre de 2021 se formuló la presente demanda.

VIGÉSIMO QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Santos frente a la empresa SCHINDLER S.A. debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido condenando a la empresa SCHINDLER S.A. a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abone al actor la indemnización de NOVENTA Y DOS MIL CIENTOS DIEZ € CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE € (92.110,68€) y para el caso de que la empresa opte por la readmisión a que se le paguen los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 5 de octubre de 2021 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 159,43€/día. Con absolución del resto de los pedimentos de adverso formulados.

Que desestimando íntegramente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Santos frente a la empresa SCHINDLER S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución de la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La empresa SCHINDLER S.A. recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que declaró improcedente el despido disciplinario del demandante, efectuado el 5 de octubre de 2021. Insiste en la procedencia de la decisión extintiva.

Comienza su exposición con dos notas preliminares, sobre el foliado de los documentos por el órgano judicial y los documentos reconocidos por cada parte en el juicio oral.

El trabajador impugna el recurso para defender el acierto de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Los cuatro primeros motivos de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, están dedicados a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

El análisis sobre la pertinencia de las modificaciones solicitadas resulta condicionado por los principios y requisitos siguientes:

1.- En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

2.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS - sobre hechos de interés para la decisión del asunto.

3.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial dotada de credibilidad subjetiva y objetiva, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

4.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde a la Juzgadora y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

5.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.

6.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales han señalado de forma reiterada los requisitos expuestos, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes y la normativa reguladora del recurso de casación. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia, reservada a las resoluciones del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil), exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias del TSJ de Asturias de 9 de diciembre de 2020 (rec. 1311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (rec. 2393/2019); TSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); TSJ de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014); TSJ de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (rec. 1656/2012), etc.].

Los anteriores criterios son aplicables para decidir los intentos revisores de la empresa.

I.- La primera petición consiste en añadir en el hecho probado noveno que la matrícula del vehículo Renault Talismán puesto a disposición del actor es .... MDN

Cita como avales probatorios los documentos 10 y 11 de su ramo de prueba: documento de puesta a disposición del vehículo por parte de la empresa gestora del renting y dos correos electrónicos cruzados entre la responsable de la flota de SCHINDLER y el actor (folios 280 y 279).

El demandante considera superflua la adición y el dato puede considerarse admitido, además de tener un reflejo documento sólido.

II.- La recurrente solicita una nueva redacción del párrafo inicial del hecho probado décimo (en negrita, el cambio introducido):

' Nuria en nombre de Gestión de Flota ES envió un comunicado a los trabajadores el 11 de febrero de 202, así como un correo personal y nominativo al actor con fecha de19 de julio de 2021 en relación al Uso de la Tarjeta de Combustible indicando:

Cita como avales probatorios el documento 13-b de su ramo de prueba (folio 273; también folios 140 y 155 en el ramo de prueba del actor) y su contraste con el documento 13-a de su ramo de prueba (folio 274). Son dos correos electrónicos, enviados por la responsable de la flota de la demandada el 11 de febrero de 2021 (doc. 13-a) y el 19 de julio de 2021 (doc. 13-b).

La redacción del correo de febrero no plantea dudas: se dirige al conjunto de trabajadores.

Las dudas las origina el segundo. La empresa presenta la copia impresa del correo enviado. El actor la copia impresa del recibido. Hay una diferencia en la identificación de los destinatarios, destacada en el escrito de impugnación del recurso. En el documento presentado por la empresa en el campo 'Para' figura únicamente el actor y en el campo 'CC' (con copia) otra persona (GBV). En el documento presentado en el campo 'para' figuran el actor, esa otra persona y el signo de un desplegable.

Más importante que esta diferencia es el texto del mensaje. Conviene recogerlo:

'Buenos días:

Nos ponemos en contacto contigo para recordarte que, como usuario de una tarjeta de combustible de Schindler (SOLRED, CEPSA o GALP), debes cumplir siempre una serie de normas básicas. Te recuerdo las más importantes:

Es obligatorio indicar el kilometraje del vehículo en cada repostaje de combustible.

Está prohibido repostar cualquier combustible 'premium'. Los únicos combustibles autorizados son:

SOLRED

Combustibles permitidos: Diesel e+/Gasolina 95

Prohibido Diesel e+10/Gasolina 98

CEPSA

Combustibles permitidos: Diesel Star/Gasolina 95

Prohibido Diesel Optima/Gasolina 98

Está prohibido abonar autopistas o lavados con dicha tarjeta.

Hemos detectado que no se están reportando kilometrajes o repostajes de combustibles premium o pago de peajes de autopistas realizados con la tarjeta de combustible asignada a tu vehículo. Si es un error comunícamelo lo antes posible.

Recuerda que si continúa habiendo repostajes premium durante las siguientes semanas o si no existen reportes de combustible, la tarjeta de combustible asociada quedará anulada.

Gracias de antemano por tu colaboración.

La recurrente con la modificación del hecho probado décimo sale al paso de la valoración judicial que, al analizar la imputación de incumplimiento por el trabajador de las órdenes sobre el registro de kilometraje, alude a los correos enviados el 11 de febrero y el 19 de julio de 2021 por la responsable de la flota 'a los trabajadores' y concluye que 'el actor junto con el resto de sus compañeros fue informado de la política de kilometraje de la empresa, sin que existiera un requerimiento expreso y directo al trabajador'.

Es preciso tener en cuenta que esa imputación fue ampliamente debatida en el juicio oral. Los medios de convencimiento para formar la convicción judicial no se limitaron a estos correos, aunque resulta expresiva de su importancia la mención expresa en la sentencia.

Solo la constatación de un error palmario, que haya incuestionable el desacierto de la Juzgadora de instancia permitirá variar el relato. El correo de julio de 2021 no pone de manifiesto una equivocación de esas características. El recordatorio de las normas básicas en el uso de las tarjetas se expresa en términos comprensivos de todos los usuarios, pues únicamente así se explica que no se limite la mención a la tarjeta SOLRED, utilizada por el actor. Las irregularidades detectadas en el uso de las tarjetas se expresa también en términos generales, pues se mencionan tres tipos (no reportar kilometraje, repostar combustible premium y pago de peajes) sin individualizar la o las realizadas por el actor, a quien en la carta de despido solo se le atribuye no reportar kilometraje. La combinación en el texto de la segunda persona del singular (recordarte, te recuerdo, etc.) y formula verbal reflexiva 'no se están reportando kilometrajes o repostajes', resulta ambigua.

El documento carece del sentido concluyente que le atribuye la empresa y, sujeto a la valoración conjunta efectuada por la Juzgadora de instancia, no pone de manifiestos con las condiciones indispensables la equivocación judicial, por lo que la petición debe desestimarse.

III.- Solicita la empresa una nueva redacción del hecho probado undécimo:

'Se dan en este punto por reproducida y probada la facturación por operaciones realizadas con la tarjeta Solred puesta a disposición del actor entre los meses de enero a septiembre del año 2021, ambos inclusive, así como los cuadros - resumen que a este respecto se reseñan en la comunicación extintiva entregadas por la empresa.

En ninguno de los repostajes realizados por el actor entre el 5 de enero de 2021 y el 15 de julio del mismo año por parte del mismo se informó del kilometraje realizado. Con posterioridad a los correos electrónicos referidos en el Hecho Probado Décimo, y en particular el de fecha 19 de julio de 2021, el actor volvió a no informar el kilometraje en los repostajes efectuados los días 4 y 18 de agosto, así como 8 de septiembre, todos ellos de 2021.

El actor, que disfrutó de sus vacaciones anuales de 2021 entre el 13 de agosto y el 12 de septiembre, repostó su vehículo de empresa con cargo a la tarjeta Solred corporativa los días 18 de agosto, así como 2 y 9 de septiembre, todos ellos de 2021, por importes de 63,02 €, 57,63 € y 70,08 €, respectivamente.

Con fecha 7 de julio de 2021 el actor recibió un correo de la empresa en que se indicaba que quedaba prohibida la utilización de la tarjeta Solred corporativa para repostajes durante los períodos vacacionales'.

Cita como avales probatorios los documentos 14-a y 14-b de su ramo de prueba (folios 272 a 246 y 245 a 243) y el documento incorporado a los folios 151 a 153, en el ramo de prueba del actor. Aquellos contienen el resumen y facturación de las operaciones con tarjetas Solred realizadas desde el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2021 y este un correo electrónico de fecha 7 de julio de 2021 remitido por el Departamento de Comunicación de la demandada sobre 'Vehículos de empresa'.

El actor opone que los datos ya constan en los hechos tercero y décimo tercero y en el mismo hecho que se pretende modificar.

Hay que distinguir varias circunstancias. Resulta evidente que el hecho probado undécimo se refiere a las operaciones realizadas con tarjeta Solred desde el 31 de enero de 2021 hasta el 30 de septiembre de 2021 incluido.

La sentencia asume claramente los dos cuadros sobre esas operaciones, consignados en la carta de despido, que se reproducen en el hecho probado tercero, haciendo superflua su reiteración.

A las vacaciones del actor se refiere el hecho probado décimo tercero, en su inciso final: 'Como anexo al documento nº 20 se aportan informe de días de vacaciones solicitada y aprobada (sic) por el acto (sic) en relación al año 2021'. En este anexo figura que en la solicitud de vacaciones del actor están registrados los días: 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25,26, 27, 30, 31 de agosto y 1, 2, 3, 6, 7, 9 y 10 de septiembre. Son hechos acreditados.

Al constar los datos sobre el periodo de disfrute de vacaciones en 2021 y las operaciones de repostaje mediante la tarjeta Solred su puesta en relación no precisa de incorporación expresa en el relato de hechos probados.

Ha de aceptarse la recepción por el demandante del correo de fecha 7 de julio, pues es uno de los documentos que aportó sin cuestionar su contenido. Es un correo que no estaba dirigido específicamente al actor, sino a DL ESP OFFICE (sigue una dirección) y contiene una 'comunicación interna' sobre varias cuestiones relativas a los vehículos de empresa. Entre ellas incluye un recordatorio de que la tarjeta Solred no se puede utilizar para desplazamientos privados y por ello un uso responsable de la tarjeta conlleva que está prohibida su utilización durante los fines de semana, periodos vacacionales o periodos de baja por enfermedad, accidente, así como permisos de maternidad o paternidad.

IV.- El último intento revisor consiste en un texto alternativo del hecho décimo octavo:

'El actor, con una jornada anual de 1.760 horas, contaba con un horario laboral de referencia en época no estival de lunes a jueves, de 08:30 a 13.45 horas y de 15.15 horas a 18.30 horas, y los viernes de 8.30 horas a 14.30 horas, y en época estival de 08:00 a 15:00 horas'

Basa la supresión del texto judicial en la ineficacia probatoria de las manifestaciones de un antiguo trabajador consignadas en el acta notarial de 25 de febrero de 2022, documento del ramo de prueba del actor (folios 159 a 163). Para la introducción del texto alternativo cita el documento 21 de su ramo de prueba (folios 212 y anverso y 211 y anverso).

El presupuesto del motivo es que el acta notarial de manifestaciones constituyó el medio probatorio exclusivo de la convicción alcanzada por la Juzgadora de instancia sobre el horario de trabajo del actor. No es así. Aunque la sentencia recoge el contenido del acta, cuando apunta que no consta ni ha resultado acreditado que el actor tuviera un horario fijo y determinado y que este a lo largo de los años hubiera sido incumplido y exigido, o cuando señala que el trabajador el trabajador tenía flexibilidad horaria y autonomía para el desempeño de sus funciones,tiene presente dicha acta, pero igualmente otros medios probatorios, por ejemplo los relativos al registro horario a través de la aplicación informática 'MI COMENSACIÓN' y también las carencias probatorias de la demandada sobre este extremo, apuntadas en el escrito de impugnación del recurso. Es el resultado de una valoración conjunta de varios elementos y la integración en la misma de la indicada manifestación testimonial por escrito o prueba testifical documentada, no supone una violación de las facultades atribuidas a la Juzgadora de instancia en esta materia (art. 97.2 LJS).

Si no cabe la supresión del texto judicial, menos aun procede añadir el contenido de lo dispuesto sobre horario de trabajo en el art. 5 del Convenio Colectivo de empresa para la plantilla de Asturias de SCHINDLER S.A. Con abstracción de la eficacia normativa del Convenio y, consiguientemente, de la naturaleza jurídica, no fáctica, del indicado horario, es un dato que, respecto del actor, no consta acreditado.

TERCERO:La empresa formula dos motivos por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. Denuncia la infracción de los artículos 54.2 apartados b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, 62 apartados c) y l) del Convenio Estatal de la Industria, la tecnología y los servicios del metal vigente al tiempo del despido, 51 apartado e), con concurrencia de quebranto manifiesto de la disciplina, y 52 c) del Convenio del sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias, así como de la doctrina judicial que los interpreta.

El motivo se centra en la realización de repostajes durante el periodo vacacional con cargo a la empresa mediante la tarjeta Solred corporativa y en la falta de registro del kilometraje a la hora de efectuar los repostajes con la tarjeta. La recurrente considera que con estas actuaciones el trabajador cometió faltas muy graves de indisciplina o desobediencia y de transgresión de la buena fe contractual o de fraude, deslealtad o abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Alega a favor de la realidad y gravedad de las imputaciones, entendiendo que los datos acreditados desautorizan los razonamientos de la sentencia.

Previamente al análisis del tema, es oportuno hacer dos precisiones. En el desarrollo argumental del motivo no se identifica jurisprudencia, solo se cita nuestra sentencia de 10 de septiembre de 1999 que no tiene ese valor, reservado a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( art. 1.6 Código Civil).

En segundo lugar, el 5 de octubre de 2021, día del despido, III Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, con vigencia fijada hasta el 31 de diciembre de 2020, continuaba en vigor hasta que fuera sustituido por otro. Esta sustitución se produjo con el IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal (BOE de 12 de enero de 2022) con fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 2021 (art. 5). La empresa se refiere al III Convenio, que contenía el catálogo de faltas muy graves en el art. 62; y la sentencia de instancia al IV, que lo incluía en el art. 65. Es una diferencia intrascendente ya que los tipos de faltas muy graves descritos en los apartados a) c) y l) coinciden.

En el examen del motivo resulta de interés observar el diferente enfoque desde el que la sentencia de instancia y el recurso abordan la actuación del actor. En la sentencia un factor importante, para contextualizar el conflicto, es la trayectoria profesional del trabajador en la empresa, desde el inicio de la prestación de servicios en 2006. Aprecia un recorrido profesional largo y variado en puestos de responsabilidad, con cambios de centro y territorio de trabajo, sin dato alguno sugestivo de puesta en cuestión por la empresa de los resultados económicos conseguidos por el actor o de discrepancia con el grado de cumplimiento de sus obligaciones laborales.

Un segundo elemento transversal en el análisis de los hechos es la gran autonomía con la que el demandante efectuaba la prestación de servicios, destacada incluso en la carta de despido, y que su comportamiento no ha experimentado variaciones, sin haber por ello recibido advertencias claras y específicas por incumplimientos laborales, aunque si recordatorios más o menos generales sobre determinadas reglas de actuación.

Ejemplo de estas características es el modo de utilización de la tarjeta Solred. En cada repostaje el actor incumplía la regla de consignar los kilómetros del vehículo sin que la omisión tuviera trascendencia. La carta de despido, al recoger las operaciones de repostaje desde el 30 de diciembre de 2020, permite apreciar esta circunstancia aunque el actor no recibió una advertencia seria para corregir la omisión, pues no tiene este carácter el correo enviado por la demandada el 11 de febrero de 2021, dirigidos a los trabajadores en general, pero tampoco encaja en esa categoría el correo de 19 de julio de 2021, por más que en los repostajes posteriores el trabajador cumpliera parcialmente dicha regla.

La sentencia además deja claro que la consecuencia de desatender las reglas sobre utilización de la tarjeta de combustible, entre ellas destinarla exclusivamente a desplazamientos profesionales, es la supresión de ésta, tras la que el trabajador debe adelantar el abono de combustible para luego obtener su reintegro, en su caso, por medio de la oportuna liquidación de gastos (hecho probado noveno y fundamento de derecho quinto). Para la liquidación, justificación y reintegro de los gastos realizados está implantada la aplicación informática CAPTIO, que somete a justificación y a revisión esos gastos (hecho probado décimo cuarto, y fundamento de derecho quinto). La demandada, sin embargo, no se atuvo a sus propias directrices pues no anuló la tarjeta a pesar de conocer el incumplimiento por el trabajador de las reglas de uso y, a pesar de su pasividad, procedió después a reaccionar de forma desproporcionada.

El Juzgado describe una situación de tolerancia empresarial que elimina la gravedad de la actuación del trabajador. En este sentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo jurisprudencia ha perfilado una doctrina, resumida en su sentencia de 21 de diciembre de 2021 (rec. 1090/2019) de la que hay que destacar:

1º Cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'.

2º Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del ET (...) exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto [...] siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano' ( sentencia de la Sala Social del TS de 20 de febrero de 1991 )-

3º La prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano 'venire contra factum propium non valet' (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio' ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013 ). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

4º Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.

El caso del actor tiene encaje en esta doctrina y la sentencia de instancia da explicación razonada de la tolerancia empresarial, frente a la que la reacción posterior de la demandada, acordando sin transición la máxima sanción laboral, aparte de contradictoria con su comportamiento previo, se configura como una acción desproporcionada.

7º Finalmente, la recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.2 apartados b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, 62 apartados c) y l) del Convenio Estatal de la Industria, la tecnología y los servicios del metal vigente al tiempo del despido, así como 51 apartado e), con concurrencia de quebranto manifiesto de la disciplina, y 52 c) del Convenio del sector para la Industria del Metal del Principado de Asturias, así como de la doctrina judicial que los interpreta.

En sus alegaciones la empresa examina el incumplimiento por el actor de la jornada de trabajo y del deber de prestar servicios efectivos durante ella, para lo que se basa en el informe del detective privado, ratificado por su autor y en el reconocimiento efectuado por la parte demandante. Entiende que incumbía al trabajador la carga de acreditar el trabajo efectivo realizado en las fechas del seguimiento o en fechas coetáneas en horario distinto de la jornada normal de trabajo, sin que la haya cumplido. La conducta del trabajador constituye una falta muy grave, en la medida en que se produce un claro apartamiento de las directrices empresariales, así como se transgrede la buena fe contractual defraudando a la empresa, ya que se atenta contra el deber mínimo exigible a un empleado, como es de trabajar en consonancia con la retribución que se le hace efectiva.

Las reflexiones efectuadas al responder el primer motivo de crítica jurídica resultan aún más pertinentes para contestar el segundo. La sentencia contiene un amplio análisis sobre el recorrido profesional del demandante al servicio de la empresa y la gran autonomía y flexibilidad horaria de la que disponía. También de la insinuación recogida en la carta de despido sobre una relación entre los incumplimientos del trabajador y el mal resultado comercial obtenido, que rechaza tajantemente pues, aparte de suponer una velada imputación de bajo rendimiento, no planteada clara y directamente, ese mal resultado no está acreditado y contrasta con los antecedentes del trabajador que en abril de 2021 percibió un bonus de 10.192 €.

Son numerosas las afirmaciones de la sentencia, al examinar los elementos probatorios aportados, sobre la flexibilidad horaria y la autonomía del trabajador, así como sobre falta de control de su horario por la empresa:

De todo ello se deduce que el recorrido profesional del actor en la empresa ha sido largo. Sin embargo, y a pesar de haberlo sido no consta ni ha resultado acreditado que el actor tuviera un horario fijo y determinado y que este a lo largo de los años hubiera sido incumplido y exigido. Sí consta, la existencia de una aplicación denominada MI COMPENSACIÓN que fue instaurada en la empresa a raíz de un Acuerdo de fecha 2 de octubre de 2019 entre los representantes de los trabajadores y la empresa SCHINDLER S.A. en relación a la regulación sobre la obligación de registro de jornada diaria del Art. 34.9 y con efectos al día siguiente del acuerdo(...) De forma que, el Registro diario de la jornada se encuentra implantado con la aplicación MI COMPENSACIÓN(...) Esta aplicación existía en la empresa y el trabajador la utilizaba pero como cumplimiento de una mera formalidad y sin que por la empresa constase algún control de horario al respecto. De hecho, el Registro de horario del actor se hacía automáticamente, en el que se indicaba un horario de invierno de 08:30 horas a 19:30 horas y un horario de verano de 8:30 a 15:30 horas y en los que incluso en referencia al año 2021 se seguía haciendo referencia a la localidad de Salamanca, donde el actor había estado trabajando años antes, lo que evidencia que el control de este registro por parte de la empresa era inexistente. En este Registro también se hace constar los días de vacaciones descansos y festivos. Se aporta por la defensa de la empresa un email efectuado a otro trabajador para indicar el procedimiento utilizado en aquellos casos en que los trabajadores no han realizado registro de jornada y se especifica que en caso de no realizarlo se cargará a la jornada teórica al final del día. En cambio no se aporta ningún email en este sentido o en cualquier otro de la empresa en referencia al citado contenido o al incumplimiento de registro por parte del trabajador Santos. Se aportó por la defensa del trabajador un Acta notarial de un compañero de trabajo del actor, D. Jose Ángel que estuvo trabajando para la entidad mercantil demandada desde mayo de 2016 hasta febrero de 2021 realizando labores profesionales de Jefe de Zona Comercial en Salamanca y Ávila y se constata que los jefes de zona comercial al igual que el resto de personal que realiza funciones comerciales no están sujetos a un horario estricto pues muchas reuniones, presentaciones, llamadas de teléfono, correos, electrónico, video, conferencias se realizan fuera del horario oficial señalado por la empresa incluso fines de semana.(...) Es decir, el trabajador tenía flexibilidad horaria y autonomía para el desempeño de sus funciones, y en el desarrollo de su trabajo ha actuado de la misma forma a lo largo de los años sin que en ningún momento haya sido requerido por la empresa en referencia a algún incumplimiento al respecto. Por lo tanto, los datos que se recogen en el informe de detective privado carecen de transcendencia al respecto. Se indica por la empresa que el actor ha manipulado la información que reporta, iniciando la actividad matutina con demoras, situación que reproduce a la finalización de la jornada para anticiparla, frecuentando con excesiva asiduidad establecimientos de hostelería durante su horario de trabajo y desarrollando tareas ajenas a sus cometidos laborales. Como se ha indicado el actor registra su jornada de forma automática como siempre lo ha venido haciendo desde la instauración de la aplicación, con conocimiento y beneplácito de la empresa y su horario de trabajo ha sido y es flexible y no consta que tenga un horario predeterminado a salvo el que se indica en los registros que se recogen de forma automática y referencial.

En el ámbito de las sanciones laborales el despido, como medida disciplinaria más grave, no puede imponerse por cualquier irregularidad laboral del trabajador sino únicamente cuando incurre en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, tal y como dispone el art. 54.1 ET. Mas para calificar de grave y culpable el incumplimiento han de tenerse presente las diversas circunstancias que concurren en el caso concreto, entre ellas la propia actuación de la empresa, pues la misma puede variar el significado de los actos realizados por el trabajador o introducir importantes matizaciones en ellos, de modo que hechos en principio contrarios a los deberes del trabajador carezcan, sin embargo, de la gravedad que en otros casos cabría atribuirles o incluso estén exentos de relevancia disciplinaria. La jurisprudencia se encarga una u otra vez de recordar la vigencia de estos principios y su arraigo en la ley.

En el supuesto ahora objeto de examen, el examen de esas circunstancias pone de manifiesto que el despido del trabajador tiene su origen en un cambio sorpresivo de la forma en la que la empresa se relacionaba con el actor y el grado de tolerancia que mostraba. En este contexto ni la actuación reprochada reviste la nota de gravedad, ni puede justificar las denuncias de deslealtad y desobediencia efectuadas por la empresa, como tampoco su alegación sobre la pérdida de confianza derivada de los actos del trabajador, cuando con mayor lógica los actos del demandante pueden, en gran medida, encontrar justificación en la confianza surgida de la misma actuación tolerante de la empresa. Conservan por eso todo su acierto las razones con las que la Juzgadora de instancia construye su pronunciamiento de condena, en correcta aplicación de las normas vigentes y los criterios jurisprudenciales con que son interpretadas, pues la improcedencia del despido es consecuencia ineludible ante la reacción desproporcionada de la recurrente - art. 55.3 y 4 ET en relación con los arts. 20.2, proposición final, y 58.1 del mismo texto legal.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SCHINDLER SOCIEDAD ANÓNIMA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Santos contra la empresa recurrente, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.